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G.1.1. Article
premier: Champ d’application — Mesures qui affectent le commerce des
services.
Voir aussi GATT de 1994, Relation entre le GATT de 1994 et l’AGCS
(G.2.2) haut de page
G.1.1.1 CE — Bananes III,
paragraphe 220
(WT/DS27/AB/R)
… nous notons que l’article I:1 de l’AGCS
dispose que “[l]e présent accord s’applique aux mesures des
Membres qui affectent le commerce des services”. A notre avis, l’utilisation
de l’expression “qui affectent” reflète l’intention des
rédacteurs de donner une large portée à l’AGCS. Le sens ordinaire
de l’expression “qui affectent” implique qu’il s’agit de
mesures qui ont “un effet sur”, ce qui indique un vaste champ d’application.
Cette interprétation est en outre renforcée par les conclusions de
précédents groupes spéciaux selon lesquelles l’expression “qui
affectent” dans le contexte de l’article III du GATT a une portée
plus large que des expressions telles que “qui réglementent” ou
“qui régissent”. Nous notons également que l’article I:3 b) de
l’AGCS dispose que “les “services” comprennent tous les
services de tous les secteurs à l’exception des services fournis
dans l’exercice du pouvoir gouvernemental” (les italiques ne
figurent pas dans le texte original) et que l’article XXVIII b) de l’AGCS
dispose que “la “fourniture d’un service” comprend la
production, la distribution, la commercialisation, la vente et la
livraison d’un service”. Absolument rien dans ces dispositions ne
donne à penser que l’AGCS a un champ d’application limité. …
G.1.1.2 CE — Bananes III,
paragraphe 221
(WT/DS27/AB/R)
… l’AGCS s’applique à la fourniture
de services. Il prévoit, entre autres, à la fois le traitement NPF
et le traitement national pour les services et les fournisseurs de
services. Compte tenu du champ d’application respectif des deux
accords, ils peuvent ou non se recouper, selon la nature de la mesure
en question. Certaines mesures pourraient être considérées comme
relevant exclusivement du GATT de 1994, lorsqu’elles affectent le
commerce des marchandises en tant que marchandises. Certaines mesures
pourraient être considérées comme relevant exclusivement de l’AGCS,
lorsqu’elles affectent la fourniture de services en tant que
services. Il y a toutefois une troisième catégorie de mesures qui
pourraient être considérées comme relevant à la fois du GATT de
1994 et de l’AGCS. Il s’agit des mesures qui impliquent un service
concernant une marchandise particulière ou un service fourni en
liaison avec une marchandise particulière. Dans tous les cas entrant
dans cette troisième catégorie, la mesure en question pourrait être
examinée au regard aussi bien du GATT de 1994 que de l’AGCS.
Toutefois, alors que la même mesure pourrait être examinée au
regard des deux accords, les aspects spécifiques de cette mesure
examinés au regard de chaque accord pourraient être différents. …
G.1.1.3 Canada — Automobiles,
paragraphes 151-152
(WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R)
… De même, en l’occurrence, la
structure et la logique fondamentales de l’article I:1, par rapport
au reste de l’AGCS, nous obligent à déterminer si la mesure est
visée en fait par l’AGCS avant d’en apprécier la
compatibilité avec une obligation de fond de l’AGCS.
… Nous constatons donc que le Groupe
spécial aurait dû examiner, initialement, la question de savoir si
la mesure tombe sous le coup de l’AGCS en se demandant si l’exemption
des droits d’importation est une mesure “qui affecte le commerce
des services”, au sens de l’article premier. En négligeant de le
faire, le Groupe spécial a commis une erreur d’interprétation.
G.1.1.4 Canada — Automobiles,
paragraphe 155
(WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R)
Compte tenu de ces dispositions
conventionnelles, nous estimons qu’au moins deux questions
juridiques clés doivent être examinées pour déterminer si la
mesure est une mesure “qui affecte le commerce des services”:
premièrement, la question de savoir s’il y a “commerce de
services” au sens de l’article I:2; et, deuxièmement, la question
de savoir si la mesure en cause “affecte” le commerce de services
en question au sens de l’article I:1.
G.1.1.5 Canada — Automobiles,
paragraphe 165
(WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R)
À notre avis, cette déclaration du Groupe
spécial n’est pas suffisante pour constater en droit que l’exemption
des droits d’importation “affecte” les services de commerce de
gros de véhicules automobiles en tant que services, ni pour
constater qu’elle “affecte” les fournisseurs de services de
commerce de gros en leur qualité de fournisseurs de services.
Le Groupe spécial a omis d’analyser les éléments de preuve
versés au dossier concernant la fourniture de services de commerce de
gros de véhicules automobiles sur le marché canadien. Il n’a pas
expliqué non plus quelles étaient, selon lui, les exigences
découlant de l’emploi de l’expression “qui affectent” à l’article
I:1. Après avoir interprété l’article I:1, le Groupe spécial
aurait dû alors examiner tous les faits pertinents, y compris la
question de savoir qui fournit des services de commerce de gros
de véhicules automobiles grâce à une présence commerciale au
Canada ainsi que les modalités de fourniture de ces services.
Il ne suffit pas de faire des hypothèses. Enfin, le Groupe spécial
aurait dû appliquer son interprétation de l’expression “qui
affectent le commerce des services” aux faits qu’il aurait dû
établir.
G.1.1.6 Canada — Automobiles,
paragraphe 166
(WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R)
Les Communautés européennes et le Japon
ont peut-être bien raison d’affirmer que la possibilité pour
certains fabricants bénéficiaires des États-Unis établis au Canada
d’obtenir l’exemption des droits d’importation alors que cette
possibilité n’est pas offerte aux fabricants bénéficiaires d’Europe
et du Japon établis au Canada a un effet sur les activités au Canada
des fournisseurs de services de commerce de gros de véhicules
automobiles et qu’elle “affecte” donc ces fournisseurs de
services de commerce de gros en leur qualité de fournisseurs de
services. Il reste que le Groupe spécial n’a pas examiné cette
question. Il s’est contenté de tirer sa conclusion, sans expliquer
comment ni pourquoi il en était arrivé à cette conclusion. Cela n’est
pas suffisant.
G.1.1.7 Canada — Automobiles,
paragraphe 167
(WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R)
Pour les raisons exposées plus haut, nous
estimons que le Groupe spécial a négligé d’examiner la question
de savoir si la mesure est une mesure qui “affecte le commerce des
services”, comme il était appelé à le faire conformément à l’article
I:1 de l’AGCS. Il n’a pas démontré que la mesure en cause
affecte les services de commerce de gros de véhicules automobiles, en
tant que services, ni qu’elle affecte les fournisseurs de services
de commerce de gros de véhicules automobiles, en leur qualité de
fournisseurs de services. Néanmoins, nous poursuivons notre
analyse des questions soulevées dans le cadre du présent appel au
titre de l’article II:1 et examinons la question de savoir si,
compte tenu des termes de cette disposition, la mesure accorde un
traitement “non moins favorable” aux services similaires et aux
fournisseurs de services similaires des autres Membres.
G.1.1.8 États-Unis — Jeux,
paragraphes 120-123
(WT/DS285/AB/R)
La question qui nous est soumise, par
conséquent, est de savoir si une “prohibition totale” alléguée
de la fourniture transfrontières de services de jeux et paris
constitue une mesure qui peut être contestée dans le cadre de l’AGCS.
Le Mémorandum d’accord prévoit le
“règlement rapide” des situations dans lesquelles les Membres
considèrent que des avantages résultant pour eux des accords visés
“se trouv[ent] compromis par des mesures prises par un autre
Membre”. Deux éléments de cette référence aux “mesures” qui
peuvent faire l’objet du règlement de différends sont pertinents.
Premièrement, comme l’a dit l’Organe d’appel, il faut qu’il
existe un “lien” entre le Membre défendeur et la “mesure”,
tel que la “mesure” — qu’il s’agisse d’un acte ou d’une
omission — doive être “imputable” à ce Membre. Deuxièmement,
la “mesure” doit être la source de la réduction d’avantages
alléguée, laquelle est l’effet résultant de l’existence
ou du fonctionnement de la “mesure”.
De même, [Article 4:2 du Mémorandum d’accord]
prévoit que les “mesures” elles-mêmes “affecteront” le
fonctionnement d’un accord visé. Enfin, nous notons que cette
distinction entre les mesures et leurs effets est également évidente
dans le champ d’application de l’AGCS, à savoir les “mesures
des Membres qui affectent le commerce des services”.
Nous estimons donc que le Mémorandum d’accord
et l’AGCS visent principalement des “mesures” telles qu’elles
font l’objet de contestations dans le cadre du règlement des
différends de l’OMC. Dans la mesure où la plainte d’un Membre
vise les effets d’une action entreprise par un autre Membre, cette
plainte doit néanmoins être déposée en tant que contestation de la
mesure qui est la source des effets allégués.
G.1.1.9 États-Unis — Jeux,
paragraphe 180
(WT/DS285/AB/R)
Nous passons … à l’examen du contexte
fourni par la structure de l’AGCS lui-même… . À nos yeux, la
structure de l’AGCS suppose nécessairement deux choses.
Premièrement, comme l’AGCS couvre tous les services à l’exception
de ceux qui sont fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental,
il s’ensuit qu’un Membre peut inscrire dans sa Liste un engagement
spécifique pour n’importe quel service… .
G.1.2 Listes
haut de page
G.1.2.1 Interprétation des listes
G.1.2.1.1 États-Unis — Jeux,
paragraphe 160
(WT/DS285/AB/R)
Dans le contexte de l’AGCS, l’article
XX:3 prévoit explicitement que les Listes des Membres font “partie
intégrante” de cet accord. Là aussi, la tâche consistant à
identifier le sens d’une concession figurant dans une liste annexée
à l’AGCS, tout comme celle qui consiste à interpréter n’importe
quel autre texte conventionnel, suppose d’identifier l’intention
commune des Membres… . nous considérons que le sens de la Liste
des États-Unis annexée à l’AGCS doit être déterminé
conformément aux règles codifiées dans l’article 31 et, dans la
mesure appropriée, l’article 32 de la Convention de Vienne.
G.1.2.1.2 États-Unis — Jeux,
paragraphe 166
(WT/DS285/AB/R)
Nous avons trois réserves à formuler au
sujet de la façon dont le Groupe spécial a déterminé le sens
ordinaire du terme “sporting” figurant dans la Liste des
États-Unis. Premièrement, dans la mesure où le Groupe spécial,
dans son raisonnement, considère simplement que le “sens
ordinaire” équivaut au sens des termes tels qu’ils sont définis
dans les dictionnaires, il s’agit, à notre avis, d’une approche
trop mécanique. Deuxièmement, le Groupe spécial n’a pas dûment
considéré le fait que son recours aux dictionnaires a révélé que
les jeux et paris pouvaient, au moins dans certains contextes, être l’un
des sens du terme “sporting”. Troisièmement, le Groupe spécial n’a
pas donné les raisons pour lesquelles il avait eu recours au sens des
termes français et espagnol “déportivos” et “sportifs”
compte tenu du fait qu’il est explicitement indiqué dans la Liste
des États-Unis, dans une note de couverture, que “seul le texte
anglais fait foi”.
G.1.2.1.3 États-Unis — Jeux,
paragraphe 167
(WT/DS285/AB/R)
Dans l’ensemble, la constatation du Groupe
spécial concernant le terme “sporting” était prématurée. À
notre avis, le Groupe spécial aurait dû prendre note du fait que,
dans l’abstrait, l’éventail des sens possibles du terme
“sporting” inclut à la fois le sens allégué par Antigua
et le sens allégué par les États-Unis, puis continuer à rechercher
lequel de ces sens il fallait attribuer au terme tel qu’il
est utilisé dans la Liste des États-Unis annexée à l’AGCS.
G.1.2.2 Pertinence de la Classification
centrale de produits (CPC), de la Classification sectorielle des
services (W/120) et des Lignes directrices pour l’établissement des
listes
G.1.2.2.1 États-Unis — Jeux,
paragraphe 175
(WT/DS285/AB/R)
Nous relevons que l’article 31 2) [de la Convention
de Vienne] fait référence à l’accord ou à l’acceptation
des parties. En l’espèce, tant le document W/120 que les Lignes
directrices pour l’établissement des listes de 1993 ont été
rédigés par le secrétariat du GATT et non pas par les parties aux
négociations. Peut-être est-il vrai que, en soi, le fait que des
documents spécifiques aient été rédigés par un organisme dont les
compétences ont été déléguées n’empêcherait pas ces documents
de relever de l’article 31 2). Toutefois, nous ne sommes pas
persuadés qu’en l’espèce, le Groupe spécial pouvait constater
que le document W/120 et les Lignes directrices pour l’établissement
de liste de 1993 constituaient un contexte. De tels documents peuvent
être qualifiés de contexte uniquement lorsqu’il existe des
éléments de preuve suffisants du fait qu’ils constituent un
“accord ayant rapport au traité” entre les parties ou du fait qu’ils
ont été “acceptés par les […] parties en tant qu’instrument
ayant rapport au traité”.
G.1.2.2.2 États-Unis — Jeux,
paragraphes 176, 178
(WT/DS285/AB/R)
Nous n’admettons pas, comme semble l’avoir
fait le Groupe spécial, que simplement parce qu’elles ont demandé
l’établissement et la distribution de ces documents et qu’elles
les ont utilisés pour établir leurs offres, les parties aux
négociations les ont acceptés en tant qu’accords ou instruments
ayant rapport au traité. De fait, il existe des éléments indiquant
le contraire. Comme les États-Unis l’ont signalé au Groupe
spécial, les États-Unis et plusieurs autres parties aux
négociations ont clairement dit, à l’époque où le document W/120
a été proposé, que, même si les Membres étaient encouragés à
suivre la structure générale du document W/120, ce dernier n’a
jamais été censé lier les Membres aux définitions de la CPC, ni à
aucune autre “nomenclature spécifique”, et que “la composition
de la liste ne faisait pas l’objet de négociations”. De même, la
note explicative qui introduit les Lignes directrices pour l’établissement
des listes elle-même semble contredire le Groupe spécial à cet
égard, car il y est expressément indiqué que, bien qu’elle ait
pour objet d’aider “les personnes chargées d’établir les
listes”, ces indications “ne doivent pas être considérées comme
une interprétation juridique faisant autorité de l’Accord
général sur le commerce des services (GATS)”.
…
… par conséquent, le Groupe spécial a
fait erreur en qualifiant le document W/120 et les Lignes directrices
pour l’établissement des listes de 1993 de “contexte” pour l’interprétation
de la Liste des États-Unis annexée à l’AGCS… .
G.1.2.2.3 États-Unis — Jeux,
paragraphe 179
(WT/DS285/AB/R)
… la Liste des États-Unis … ne fait pas
référence aux numéros de la CPC. Elle fait toutefois effectivement
référence au document W/120 à deux occasions, apparemment pour
indiquer clairement que l’engagement des États-Unis correspond à
une partie seulement d’un sous-secteur répertorié dans le
document W/120. Cela laisse penser que, au moins en ce qui concerne
certaines entrées, les États-Unis se sont aussi expressément
référés au document W/120 pour définir le contenu d’une
entrée de leur Liste et, ainsi, limiter la portée de leur
engagement spécifique… .
G.1.2.2.4 États-Unis — Jeux,
paragraphe 180
(WT/DS285/AB/R)
Nous passons … à l’examen du contexte
fourni par la structure de l’AGCS lui-même… . À nos yeux, la
structure de l’AGCS suppose nécessairement deux choses.
Premièrement, comme l’AGCS couvre tous les services à l’exception
de ceux qui sont fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental,
il s’ensuit qu’un Membre peut inscrire dans sa Liste un engagement
spécifique pour n’importe quel service. Deuxièmement, comme
les obligations d’un Membre concernant un service particulier
dépendent des engagements spécifiques qu’il a pris relativement au
secteur ou au sous-secteur dont relève ce service, un service
spécifique ne peut pas relever de deux secteurs ou sous-secteurs
différents. Autrement dit, les secteurs et sous-secteurs figurant
dans la Liste d’un Membre doivent s’exclurent mutuellement. Dans
le contexte de la Liste des États-Unis, cela signifie que, nonobstant
les termes généraux employés dans le secteur 10 — par exemple
“services récréatifs”, “services sportifs”, et “services
de spectacle” —, les services de jeux et paris peuvent seulement
relever — si tant est que ce soit le cas — d’une de ces
catégories de services.
G.1.2.2.5 États-Unis — Jeux,
paragraphe 181
(WT/DS285/AB/R)
… l’article 22:3 f) du Mémorandum d’accord
dispose que, aux fins de la suspension de concessions, “le terme
“secteur” désigne … ii) pour ce qui est des services, un
secteur principal recensé dans la “Classification sectorielle des
services”, qui recense ces secteurs”. Il est ajouté dans une note
de bas de page que “[l]a liste qui figure dans le document
MTN.GNS/W/120 recense onze secteurs”. Cette référence confirme la
pertinence du document W/120 pour la tâche consistant à recenser les
secteurs de services dans les Listes annexées à l’AGCS, mais ne
semble pas être utile pour la tâche consistant à déterminer de
quel sous-secteur de la Liste d’un Membre relève un service
spécifique.
G.1.2.2.6 États-Unis — Jeux,
paragraphe 182
(WT/DS285/AB/R)
… les Listes des autres Membres
constituaient un contexte pertinent pour l’interprétation du
sous-secteur 10.D de la Liste des États-Unis… . En même temps,
comme l’a justement reconnu le Groupe spécial, il faut nuancer l’utilisation
des listes des autres Membres comme contexte en reconnaissant que
“[c]haque liste a sa propre logique intrinsèque, qui diffère de
celle de la Liste des États-Unis”.
G.1.2.2.7 États-Unis — Jeux,
paragraphe 183
(WT/DS285/AB/R)
… la Liste des États-Unis, à l’instar
des Listes de presque tous les Membres, suit généralement la
structure, et adopte les termes du document W/120. Ces similitudes
structurelles et linguistiques nous amènent à conclure,
contrairement à l’avis des États-Unis, que l’absence de
référence aux numéros de la CPC ne signifie pas que les termes
employés dans la Liste des États-Unis doivent avoir un sens
et une portée qui diffèrent par rapport aux mêmes termes employés
dans les Listes des autres Membres.
G.1.2.2.8 États-Unis — Jeux,
paragraphe 186
(WT/DS285/AB/R)
… nous jugeons important le fait que les
entrées inscrites par de nombreux Membres dans le secteur 10 de leurs
Listes contiennent des termes additionnels par rapport à ceux qui
figurent dans les positions et les sous-positions utilisées par les
États-Unis (et utilisées dans le document W/120). Ces Membres ont
désagrégé leurs entrées au-delà des cinq sous-secteurs
répertoriés dans le document W/120 comme relevant du secteur 10. Les
manières dont cela a été accompli sont très diverses… . Ce
contexte indique que les Membres qui voulaient distinguer les
engagements qu’ils prenaient pour les services de jeux et paris des
autres engagements qu’ils prenaient dans le sous-secteur 10.D ont
utilisé des termes spécifiques et/ou les numéros de la CPC pour
mettre en évidence cette distinction… .
G.1.2.2.9 États-Unis — Jeux,
paragraphes 192-193
(WT/DS285/AB/R)
… pour que la “pratique” au sens de l’article
31 3) b) soit établie: i) il faut que l’on puisse discerner des
actes ou déclarations communs et d’une certaine constance; et
ii) ces actes ou déclarations doivent supposer un accord sur l’interprétation
de la disposition pertinente.
… Bien que les Lignes directrices de 2001
aient été explicitement adoptées par le Conseil du commerce des
services, c’était dans le contexte de la négociation d’engagements
futurs et afin de faciliter l’établissement des offres et
des demandes concernant ces engagements. À ce titre, elles ne
constituent pas des éléments de preuve de l’existence d’un point
de vue commun des Membres concernant l’interprétation des
engagements existants. De plus, comme l’ont souligné les
États-Unis devant le Groupe spécial, dans sa décision portant
adoption des Lignes directrices de 2001, le Conseil du commerce des
services a explicitement dit qu’elles étaient “non
contraignantes” et qu’elles “ne modifier[aient] en rien les
droits et obligations des Membres au titre de l’AGCS”. En
conséquence, nous ne considérons pas que les Lignes directrices de
2001, en elles-mêmes et à elles seules, constituent une “pratique
ultérieurement suivie” au sens de l’article 31 3) b) de la Convention
de Vienne.
G.1.2.2.10 États-Unis — Jeux,
paragraphes 196-197
(WT/DS285/AB/R)
… le présent appel ne soulève pas
la question de savoir si le document W/120 et les Lignes directrices
pour l’établissement des listes de 1993 constituent des “moyens
complémentaires d’interprétation, et notamment [des] travaux
préparatoires et [des] circonstances dans lesquelles le traité a
été conclu”. Les deux participants conviennent que c’est le cas,
et nous ne voyons aucune raison de ne pas partager cet avis.
… une interprétation correcte
conformément aux principes codifiés dans l’article 31 de la Convention
de Vienne ne permettait pas de dégager un sens clair pour ce qui
est de la portée de l’engagement pris par les États-Unis au titre
de l’entrée libellée “Autres services récréatifs (à l’exclusion
des services sportifs)”. Par conséquent, il est approprié de
recourir aux moyens complémentaires d’interprétation indiqués
dans l’article 32 de la Convention de Vienne. Ces moyens
incluent le document W/120, les Lignes directrices pour l’établissement
des listes de 1993 et une note de couverture jointe à trois versions
provisoires de la Liste des États-Unis.
G.1.2.2.11 États-Unis — Jeux,
paragraphes 199-200
(WT/DS285/AB/R)
… Cependant, le document W/120 ne contient
aucune indication explicite quant à: i) la question de savoir si la
référence au groupe 964 inclut nécessairement une référence à chacune
des sous-catégories du groupe 964 dans la CPC; ou ii) la question
de savoir comment le document W/120 se rapporte aux Listes des
différents Membres annexées à l’AGCS.
… le document W/120 contient une
classification beaucoup plus agrégée que celle qui figure dans la
CPC… . le niveau de désagrégation de la CPC était l’une des
raisons précises pour lesquelles elle a été retenue comme base d’une
classification sectorielle. La CPC étant un système décimal, il
faut considérer une référence à une catégorie agrégée comme une
référence à toutes les parties constituantes de cette catégorie…
.
G.1.2.2.12 États-Unis — Jeux,
paragraphes 203-207
(WT/DS285/AB/R)
… les Lignes directrices pour l’établissement
des listes soulignent qu’il importe d’utiliser un modèle de
présentation commun et une terminologie commune lorsqu’on inscrit
des engagements dans les listes, et expriment une nette préférence
en faveur de l’utilisation du document W/120 et des classifications
de la CPC par les Membres dans leurs listes. En même temps, les
Lignes directrices indiquent clairement que les parties qui veulent
utiliser leur propre classification ou leurs propres définitions —
à savoir désagréger d’une manière qui s’écarte du document
W/120 et/ou de la CPC — doivent le faire d’une façon
“suffisamment détaillée de manière à éviter toute ambiguïté
quant à la portée de l’engagement”. L’exemple donné dans les
Lignes directrices pour l’établissement des listes montre comment
prendre un engagement positif en ce qui concerne un service distinct
qui est plus désagrégé qu’un sous-secteur de services
répertorié dans le document W/120. On peut raisonnablement supposer que
les parties aux négociations escomptaient que la même technique
serait appliquée pour exclure un service distinct de la
portée d’un engagement, lorsque l’engagement est pris dans un
sous-secteur répertorié dans le document W/120 et que le service
exclu est plus désagrégé que ce sous-secteur.
À notre avis, il n’aurait pas été
possible d’obtenir la clarté requise quant à la portée d’un
engagement en omettant simplement les numéros de la CPC, surtout
lorsqu’un secteur spécifique de la liste d’un Membre, tel que le
secteur 10 de la Liste des États-Unis, suit la structure du document
W/120 à tous autres égards, et adopte précisément la même
terminologie que celle qui est employée dans ce document… . le
document W/120 et les Lignes directrices pour l’établissement des
listes de 1993 ont été établis et distribués … dans le but
exprès d’aider les parties à établir leurs offres. Il est
incontestable que ces documents ont également servi à aider les
parties à examiner et évaluer les offres faites par d’autres. Ils
offraient des termes communs et une structure commune qui, bien que
non obligatoires, étaient largement utilisés. Dans de telles
circonstances, et compte tenu des indications spécifiques fournies
par les Lignes directrices pour l’établissement des listes de 1993,
il est raisonnable de supposer que les parties aux négociations
examinant un secteur d’une liste qui suivait de si près les termes
employés pour le même secteur dans le document W/120 se seraient
attendus — en l’absence d’une indication claire du contraire —
à ce que ce secteur couvre le même champ que le secteur
correspondant du document W/120. C’est une autre façon de dire que,
comme l’a fait observer le Groupe spécial, “sauf indication
contraire dans la liste, les Membres étaient présumés s’être
fondés sur le document W/120 et les références correspondantes à
la CPC”.
Par conséquent, on trouve dans l’extrait
des Lignes directrices pour l’établissement des lignes de 1993 qui
précède ainsi que dans les similitudes linguistiques qui existent
entre les deux sous-secteurs, des éléments qui poussent fortement à
considérer le sous-secteur 10.D de la Liste des États-Unis comme
correspondant au sous-secteur 10.D du document W/12, nonobstant l’absence
de numéros de la CPC dans la Liste des États-Unis… .
… un autre élément des travaux
préparatoires de l’AGCS donne à penser que les États-Unis
eux-mêmes interprétaient les Lignes directrices pour l’établissement
des listes de cette façon et se sont efforcés de s’y conformer
lorsqu’ils ont rédigé leurs projets de liste annexée à l’AGCS.
Plusieurs versions provisoires de la Liste des États-Unis incluaient
[une] note de couverture [qui confirme] …
… que les États-Unis ont utilisé le
document W/120 et se sont efforcés de suivre les Lignes directrices
pour l’établissement des listes de 1993… .
G.1.3 Article XVI — Accès aux marchés
haut de page
G.1.3.1 Généralités
G.1.3.1.1 États-Unis — Jeux,
paragraphe 214
(WT/DS285/AB/R)
L’article XVI de l’AGCS énonce des
obligations spécifiques qui s’appliquent dans la mesure où un
Membre a contracté des “engagements spécifiques en matière d’accès
aux marchés” dans sa liste. En vertu du premier paragraphe de l’article
XVI, les Membres sont tenus d’accorder aux services et fournisseurs
de services des autres Membres un traitement qui n’est “pas moins
favorable que celui qui est prévu en application des modalités,
limitations et conditions convenues et spécifiées dans sa Liste”.
Dans le deuxième paragraphe de l’article XVI sont définies, dans
six alinéas, les mesures qu’un Membre qui a contracté un
engagement spécifique ne doit pas adopter ou maintenir “à moins qu’il
ne soit spécifié autrement dans sa Liste”. Les quatre premiers
alinéas concernent les limitations quantitatives de l’accès aux
marchés, le cinquième alinéa couvre les mesures qui restreignent ou
prescrivent des types spécifiques d’entité juridique ou de
coentreprise par l’intermédiaire desquels un fournisseur de
services peut fournir un service; et dans le sixième alinéa sont
identifiées les limitations concernant la participation de capital
étranger.
G.1.3.1.2 États-Unis — Jeux,
paragraphe 215
(WT/DS285/AB/R)
… l’entrée pertinente concernant le
mode 1 de fourniture dans la colonne relative à l’accès aux
marchés du sous-secteur 10.D de la Liste des États-Unis est
libellée “Néant”. Autrement dit, les États-Unis se sont
engagés à accorder le plein accès aux marchés, au sens de l’article
XVI, en ce qui concerne les services inclus dans la portée de leur
engagement au titre du sous-secteur 10.D… .
G.1.3.2 Article XVI:1 — Relation avec le
paragraphe 2
G.1.3.2.1 États-Unis — Jeux,
paragraphe 256
(WT/DS285/AB/R)
Antigua fait appel … à titre conditionnel
[de la constatation du Groupe spécial selon laquelle les restrictions
concernant l’accès aux marchés visées par l’article XVI sont
uniquement celles dont la liste figure au paragraphe 2 de cet
article]. … Puisque nous avons confirmé l’interprétation des
alinéas a) et c) de l’article XVI:2 donnée par le Groupe spécial
et rejeté ce motif de l’appel des États-Unis, il s’ensuit que la
condition à laquelle cet aspect de l’appel d’Antigua est
subordonné n’est pas remplie et nous n’avons donc pas besoin
de l’examiner plus avant. Nous remettons donc à une autre
occasion la question du lien entre le premier et le deuxième
paragraphe de l’article XVI.
G.1.3.3 Article XVI:2 —
Texte introductif
G.1.3.3.1 États-Unis — Jeux,
paragraphes 233
(WT/DS285/AB/R)
… le texte introductif de l’article
XVI:2 … envisage … les circonstances dans lesquelles la liste d’un
Membre inclut un engagement d’autoriser l’accès aux
marchés, et souligne que la fonction des alinéas de l’article
XVI:2 est de définir certaines limitations qui sont prohibées à
moins qu’elles ne soient spécifiquement inscrites dans la liste du
Membre. Clairement, les rédacteurs de l’alinéa a) songeaient à
des limitations qui imposeraient une limite maximum supérieure à
zéro. De même, l’article II:1 b) du GATT de 1994 interdit aux
Membres d’imposer des droits “plus élevés que” le taux de
droit consolidé. Ce taux de droit consolidé sera habituellement supérieur
à zéro. Pourtant cela ne veut pas dire que l’article II:1 b)
ne fait pas aussi référence aux taux consolidés fixés à zéro.
G.1.3.4 Article XVI:2 a) — “Limitations
concernant le nombre de fournisseurs de services”
G.1.3.4.1 États-Unis — Jeux,
paragraphes 225
(WT/DS285/AB/R)
L’article XVI:2 a) … fait référence
aux restrictions “concernant le nombre de fournisseurs de
services”, ainsi qu’aux “contingents numériques”. Ces
termes montrent que l’article XVI:2 a) vise principalement les
limitations concernant des nombres ou, autrement dit, les limitations quantitatives.
G.1.3.4.2 États-Unis — Jeux,
paragraphes 226
(WT/DS285/AB/R)
… définitions des dictionnaires …
suggèrent un certain degré d’ambiguïté quant au champ
sémantique du terme “forme”. Par exemple, la “forme” vise à
la fois le mode dans lequel une chose “existe”, et le mode dans
lequel elle “se manifeste”. Cela donne à penser que le terme
“forme” a un sens large.
G.1.3.4.3 États-Unis — Jeux,
paragraphes 227
(WT/DS285/AB/R)
Les termes “sous forme de” employés à
l’alinéa a) se rapportent aux quatre limitations identifiées dans
cette disposition. Il s’ensuit, à notre avis, que les quatre types
de limitations, eux-mêmes, confèrent un sens à l’expression
“sous forme de”… . un “contingent numérique”, au sens de l’article
XVI:2 a) signifie apparemment une limite quantitative visant le nombre
de fournisseurs des services. Le fait que le terme “numérique”
englobe des choses qui “ont les caractéristiques d’un nombre”
donne à penser que les limitations “sous forme d’un contingent
numérique” engloberaient les limitations qui, même si elles ne
sont pas par elles-mêmes un nombre, ont les caractéristiques d’un
nombre. Comme le terme zéro est d’une nature quantitative,
il peut, à notre avis, être réputé avoir les “caractéristiques
d’”un nombre — c’est-à-dire être “numérique”.
G.1.3.4.4 États-Unis — Jeux,
paragraphes 230-231
(WT/DS285/AB/R)
… [les définitions des expressions
“fournisseur monopolistique d’un service” et “fournisseurs
exclusifs de services” données à l’article XXVIII h) et à l’article
VIII:5 respectivement] donnent à penser que la référence, à l’article
XVI:2 a), aux limitations concernant le nombre de fournisseurs de
services “sous forme de monopoles et de fournisseurs exclusifs de
services” devrait être interprétée comme incluant les limitations
qui sont, formellement ou dans les faits, des monopoles ou des
fournisseurs exclusifs de services.
… on voit mal si “les limitations
concernant le nombre de fournisseurs de services … sous forme de …
l’exigence d’un examen des besoins économiques” doivent
revêtir une “forme” particulière. Ainsi, ce quatrième type de
limitation, également, donne à penser que l’expression “sous
forme de” ne doit pas être interprétée comme prescrivant une
formule mécanique rigide.
G.1.3.4.5 États-Unis — Jeux,
paragraphe 232
(WT/DS285/AB/R)
Cela ne veut pas dire que les termes “sous
forme de” devraient être volontairement ignorés ou remplacés par
les termes “qui ont pour effet de”. Or, en même temps, ils ne
peuvent pas être lus isolément. Au contraire, lorsqu’on le
considère dans son ensemble, le texte de l’alinéa a) vient à l’appui
de l’opinion selon laquelle les termes “sous forme de” doivent
être lus conjointement avec les termes qui les précèdent —
“limitations concernant le nombre de fournisseurs de
services” — ainsi qu’avec les termes qui les suivent, y compris
les termes “contingents numériques”. (pas d’italique
dans l’original) Lorsqu’on le considère de cette façon, il est
clair que l’alinéa a) n’est pas axé sur la forme des
limitations, mais sur leur nature numérique, ou quantitative.
G.1.3.4.6 États-Unis — Jeux,
paragraphes 236-238
(WT/DS285/AB/R)
… l’examen … des termes de l’article
XVI:2 a), interprétés dans leur contexte et à la lumière de l’objet
et du but de l’AGCS, permet de penser que l’expression “sous
forme de” n’impose pas le genre de contrainte précisément
définie dont parlent les États-Unis. Toutefois, certaines
ambiguïtés demeurent quant au sens de cette disposition. Le Groupe
spécial, à ce stade de son analyse, a fait observer que toute
suggestion donnant à entendre que la prescription relative à la
“forme” doit être strictement interprétée comme se rapportant uniquement
à des limitations “explicitement exprimées en termes
numériques” conduit à une “absurdité”. Quoi qu’il en soit,
il y a bien lieu en l’espèce de recourir aux moyens
complémentaires d’interprétation, comme les travaux
préparatoires.
… les Lignes directrices pour l’établissement
des listes de 1993 … donnent un exemple du type de limitation qui
entre dans le champ de l’alinéa a) de l’article XVI:2 … Cet
exemple est le suivant: “prescriptions en matière de nationalité
pour les fournisseurs de services (équivalant à un contingent
nul)”. Il corrobore le point de vue selon lequel des mesures
équivalant à un contingent nul tombent sous le coup de l’article
XVI:2 a).
… limitations équivalant à un contingent
nul sont des limitations quantitatives et relèvent de l’article
XVI:2 a).
G.1.3.5 Article XVI:2 c) — “Limitations
concernant le nombre total d’opérations de services”
G.1.3.5.1 États-Unis — Jeux,
paragraphes 245
(WT/DS285/AB/R)
… nous ne sommes pas convaincus que la
clé de l’interprétation de cette disposition particulière réside
dans un examen minutieux de l’emploi des virgules en fonction de la
structure grammaticale de la phrase. Quelle que soit la version que l’on
considère, et quelles que soient les incidences de la place de la
virgule (ou de l’absence de virgule) toutes les versions sont
ambiguës sur le plan grammatical. On peut faire valoir qu’elles
peuvent toutes être lues comme recensant deux limitations visant le
nombre total d’opérations de services ou la quantité totale de
services produits. On peut aussi faire valoir qu’elles peuvent
toutes être lues comme recensant trois limitations visant le
nombre total d’opérations de services ou la quantité totale de
services produits. La seule présence ou absence de virgule à l’article
XVI:2 c) ne permet pas de résoudre la question que nous avons à
trancher.
G.1.3.5.2 États-Unis — Jeux,
paragraphes 246
(WT/DS285/AB/R)
Il nous paraît plus utile et plus
approprié d’examiner les termes mêmes de la disposition pour en
déterminer le sens. Un examen général montre que la première
clause de l’alinéa c) porte sur la cible des limitations
couvertes par cette disposition. Ces limitations sont de deux types:
celles qui concernent le nombre d’opérations de services, et celles
qui concernent la quantité de services produits. Les deux sont de
nature quantitative. La deuxième partie de la disposition
donne de plus amples précisions sur le type de limitations —
qui se rapportent aux opérations de services ou aux services produits
— qui relèvent de l’alinéa c). Il s’agit d’“unités
numériques déterminées, sous forme de contingents ou de l’exigence
d’un examen des besoins économiques”. La deuxième partie de la
disposition modifie clairement la première partie (opérations de
services, services produits). Mais certains éléments de la deuxième
partie ne s’appliquent pas de la même manière aux deux éléments
de la première. Ainsi, l’expression “unités numériques”, dans
son sens ordinaire, sert plutôt à désigner les services
“produits” que les “opérations”.
G.1.3.5.3 États-Unis — Jeux,
paragraphes 247
(WT/DS285/AB/R)
À notre avis, en associant, dans l’alinéa
c), les éléments de la première clause de l’article XVI:2 c) et
ceux de la deuxième partie de la disposition, les parties aux
négociations ont voulu faire en sorte que certains types de
limitations soient couverts, mais il ne leur a pas paru nécessaire de
délimiter clairement la portée de chacun de ces éléments. Au
contraire, il peut y avoir chevauchement entre ces éléments, par
exemple entre les limitations concernant le nombre d’opérations de
services et les limitations concernant la quantité de services
produits, ou entre les limitations sous forme de contingents et les
limitations sous forme d’un examen des besoins économiques. Le fait
que l’alinéa c) s’applique pour les quatre modes de fourniture
relevant de l’AGCS permet aussi de penser que les limitations
visées ne peuvent pas avoir une forme unique, ni être réduites à
une formule stéréotypée. En revanche, tous les types de limitations
visés à l’alinéa c) sont de nature quantitative et tous
restreignent l’accès aux marchés. Pour ces raisons, nous estimons
que, même si l’on interprète l’alinéa c) comme renvoyant
à deux types de limitations seulement, comme le soutiennent
les États-Unis, il ne s’ensuit pas que l’alinéa c) ne pourrait
pas recouvrir une mesure équivalant à un contingent nul.
G.1.3.5.4 États-Unis — Jeux,
paragraphes 248
(WT/DS285/AB/R)
… il nous paraît utile de recourir aux
moyens complémentaires d’interprétation. Les obligations en
matière d’accès aux marchés énoncées à l’article XVI
étaient censées être des obligations concernant des mesures quantitatives,
ou “de type quantitatif”. La difficulté pour les parties aux
négociations ne consistait pas à déterminer si l’article
XVI recouvrait des mesures quantitatives — il était clair que c’était
le cas — mais à “savoir où établir la limite entre les mesures
quantitatives et les mesures qualitatives”.
G.1.3.5.5 États-Unis — Jeux,
paragraphes 250
(WT/DS285/AB/R)
L’interprétation stricte de l’article
XVI:2 c) préconisée par les États-Unis signifierait que seules les
limitations contenant une référence expresse à des unités
exprimées en nombres tomberaient sous le coup de cette disposition.
Dans le cadre d’une telle interprétation, l’alinéa c) ne
pourrait pas recouvrir, par exemple, une limitation exprimée en
pourcentage ou définie à l’aide de termes comme “une
majorité”. Il n’est ni nécessaire ni approprié que nous
établissions dans l’abstrait la limite entre les mesures
quantitatives et les mesures qualitatives, et nous ne le faisions pas
ici. Nous sommes néanmoins convaincus qu’une interdiction
concernant la fourniture de services pour lesquels un engagement sans
limitation en matière d’accès aux marchés a été contracté est
une limitation quantitative concernant la fourniture de ces services.
G.1.3.6 Article XVI:2 —
Mesures visant les
consommateurs
G.1.3.6.1 États-Unis
— Jeux,
paragraphes 253-254
(WT/DS285/AB/R)
Antigua fait appel également des
constatations du Groupe spécial selon lesquelles certaines mesures
interdisant aux consommateurs d’acheter des services de jeux
transfrontières ne relèvent ni de l’alinéa a) ni de l’alinéa
c) de l’article XVI:2. Dans son analyse de ces dispositions, le
Groupe spécial a constaté qu’il n’avait pas été montré que
quatre lois des États visant les personnes qui s’adonnent aux jeux
— c’est-à-dire les consommateurs de services de jeux par
opposition aux fournisseurs de services de jeux — étaient
incompatibles avec les engagements des États-Unis en matière d’accès
aux marchés.
… Ayant estimé que le Groupe spécial n’était
pas en droit de formuler des constatations au sujet de l’une
quelconque des huit lois des États, y compris en ce qui concerne
les quatre lois des États visant les consommateurs et non les fournisseurs
de services de jeux, nous n’avons pas besoin, pour nous prononcer
sur cet appel, d’examiner quant au fond l’appel des constatations
du Groupe spécial interjeté par Antigua en ce qui concerne les
restrictions imposées aux consommateurs de services par
opposition aux fournisseurs de services.
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