Qu'appelle-t-on licence obligatoire? On parle
de licence obligatoire lorsque les pouvoirs publics autorisent un tiers
à fabriquer le produit breveté ou à utiliser le procédé breveté sans le
consentement du titulaire du brevet. C'est l'une des flexibilités que
prévoit l'Accord de l'OMC sur les ADPIC (aspects des droits de propriété
intellectuelle qui touchent au commerce) en matière de protection par
brevet.
Ces flexibilités sont-elles quelque chose
de nouveau?
Non. Elles ont toujours été prévues dans
l'Accord sur les ADPIC, depuis son entrée en vigueur en janvier 1995.
Et la Déclaration ministérielle adoptée à
Doha en novembre 2001 sur l'Accord sur les ADPIC et la santé publique?
N'a-t-elle pas modifié les règles?
Pas de manière générale. Seules deux
dispositions traitant des pays les moins avancés et des pays
qui n'ont pas de capacités de fabrication entraînaient une
modification directe des règles de l'Accord sur les ADPIC. Pour
l'essentiel, l'importance de la déclaration résidait dans le fait
qu'elle précisait les flexibilités de l'Accord et affirmait aux
gouvernements qu'ils peuvent les utiliser; certains gouvernements en
effet ne voyaient pas très bien comment les flexibilités seraient
interprétées. Mais parlons d'abord du cas généra.
D'accord. Qu'est-ce que le cas général?
Pour une licence obligatoire, c'est le cas où
une copie générique est fabriquée essentiellement pour le marché
intérieur, et non pour l'exportation.
Cela revient-il à rayer d'un trait le
brevet?
Non. Le titulaire du brevet conserve des
droits sur le brevet, y compris un droit à rémunération pour les copies
autorisées des produits brevetés.
Faut-il qu'il y ait urgence?
Pas nécessairement. C'est une idée fausse
largement répandue. L'Accord sur les ADPIC n'énumère pas expressément
les raisons qui peuvent justifier des licences obligatoires. Quant à la
Déclaration de Doha sur l'Accord sur les ADPIC et la santé publique,
elle confirme que les pays sont libres de déterminer les motifs pour
lesquels des licences obligatoires sont accordées.
L'Accord sur les ADPIC, en revanche, énonce
dans son article 31 une série de conditions que doivent respecter les
licences obligatoires. En particulier:
-
normalement, la personne ou l'entreprise qui
demande une licence doit avoir d'abord essayé de négocier une licence
volontaire avec le détenteur du brevet à des conditions commerciales
raisonnables. C'est seulement si elle échoue dans ses efforts qu'une
licence obligatoire peut être délivrée; en outre,
-
même lorsqu'une licence obligatoire a été
délivrée, le titulaire du brevet doit être rémunéré. L'Accord sur les
ADPIC dit que “le détenteur du droit recevra une rémunération adéquate
selon le cas d'espèce, compte tenu de la valeur économique de
l'autorisation”, mais il ne définit pas la “rémunération adéquate”, ni
la “valeur économique”.
Ce n'est pas tout. Les licences obligatoires
doivent répondre à certaines conditions supplémentaires: elles ne
peuvent pas être exclusives (c'est à dire par exemple que le détenteur
du brevet peut continuer à fabriquer le produit breveté) et elles sont
soumises à révision par les autorités du pays.
Vous avez dit “normalement” …
Oui, c'est justement au sujet de l'urgence
qu'il y a confusion. En cas “d'urgence nationale”, “d'autres
circonstances d'extrême urgence” ou “d'utilisation publique à des fins
non commerciales” (ou “utilisation par les pouvoirs publics”), ou encore
face à des pratiques anticoncurrentielles, il n'est pas nécessaire
d'essayer d'abord d'obtenir une licence volontaire. C'est le seul cas
dans lequel l'Accord sur les ADPIC établit expressément un lien entre
urgence et licence obligatoire: l'idée est qu'il est alors possible de
sauter la première étape – la négociation d'une licence volontaire –
pour gagner du temps. L'obligation de rémunérer le titulaire du brevet
n'en disparaît pas pour autant.
Qui décide si la rémunération est
“adéquate”?
Les autorités du pays concerné. L'Accord sur
les ADPIC dit que le titulaire du brevet doit avoir un droit de recours
dans ce pays aussi.
Et cela a toujours été prévu dans l'Accord
sur les ADPIC? Qu'est-ce qui a changé?
Oui, cela est prévu depuis le début. Ce qui a
changé, c'est la disposition qui prévoyait à l'origine que les licences
obligatoires doivent être autorisées principalement pour
l'approvisionnement du marché intérieur (alinéa f) de l'article 31). La
Conférence ministérielle de Doha a décidé en 2001 que cela devait
changer, pour que les pays qui ne sont pas en mesure de fabriquer les
produits pharmaceutiques puissent s'en procurer ailleurs des copies
moins chères en cas de besoin.
Le moyen juridique d'opérer ce changement a été adopté le 30 août 2003,
lorsque le Conseil général a décidé d'autoriser une dérogation à cette
disposition pour permettre l'exportation de copies génériques fabriquées
sous licence obligatoire vers des pays où la capacité de fabrication est
inexistante ou insuffisante, sous réserve que certaines conditions ou
procédures soient respectées.
Tous les pays Membres de l'OMC sont admis à effectuer des importations
en vertu de cette décision, mais il est indiqué dans la décision que 23
pays développés ont annoncé qu'ils n'utiliseront pas le système en tant
qu'importateurs. Ces pays sont les suivants: Allemagne, Australie,
Autriche, Belgique, Canada, Danemark, Espagne, États-Unis, Finlande,
France, Grèce, Irlande, Islande, Italie, Japon, Luxembourg, Norvège,
Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suède et Suisse. La
liste comprend désormais dix autres pays, depuis leur adhésion à l'Union
européenne: Chypre, Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Malte,
Pologne, République slovaque, République tchèque et Slovénie.
Dans une déclaration distincte qui ne fait pas partie de la dérogation,
onze autres Membres ont annoncé volontairement qu'ils n'utiliseraient le
système en tant qu'importateurs que dans des situations d'urgence
nationale ou autres circonstances d'extrême urgence. Ce sont les pays
suivants: Corée; Émirats arabes unis; Hong Kong, Chine; Israël; Koweït;
Macao, Chine; Mexique; Qatar; Singapour; Taipei chinois; Turquie.
Tous les obstacles ont donc été écartés?
Pas entièrement. La dérogation de l'OMC à elle
seule n'est pas suffisante. Pour que le système puisse être mis en
œuvre, il faut probablement que les pays exportateurs potentiels
révisent leur législation, lorsque celle-ci est conforme à la
disposition initiale de l'Accord sur les ADPIC selon laquelle la
fabrication sous licence obligatoire doit principalement servir à
l'approvisionnement du marché intérieur. Jusqu'ici, la Norvège, le Canada, l'Inde et l'UE ont formellement informé le Conseil des ADPIC qu'ils avaient procédé aux modifications nécessaires.
Et les pays les moins avancés?
Ils peuvent maintenant attendre jusqu'à 2016
pour protéger les droits de brevet sur les produits pharmaceutiques.
Tant qu'un médicament n'est pas breveté dans un pays qui figure parmi
les moins avancés, le gouvernement de ce pays n'a pas besoin de délivrer
de licence obligatoire pour l'importer. Mais le pays fournisseur, lui,
devra délivrer une licence obligatoire pour l'exportation d'une copie
générique d'un médicament breveté sur son territoire.
Juste pour que les choses soient claires:
si une licence obligatoire est délivrée, ce peut être en application de
l'Accord initial sur les ADPIC, et non pas de la décision de 2003?
C'est exact. La décision de 2003 (parfois
appelée décision relative au “paragraphe 6”, parce qu'elle a trait à ce
paragraphe de la Déclaration de Doha) ne traite que des licences
obligatoires autorisant la fabrication en vue de l'exportation. Les
médias parlent souvent de la possibilité de délivrer des licences
obligatoires pour approvisionner le marché intérieur. Mais cette
possibilité existe depuis le début.
> Questions souvent posées
sur les ADPIC
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