DS: Canada — Certaines mesures affectant le secteur de la production d’énergie renouvelable

• Le différend concerne les prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux auxquelles certains producteurs d'électricité utilisant les technologies éolienne et solaire photovoltaïque doivent se conformer dans la conception et la construction d'installations de production d'électricité pour pouvoir être admis à bénéficier des prix garantis offerts dans le cadre du programme de tarifs de rachat garantis (“TRG”) adopté par le gouvernement de la province de l'Ontario, ainsi que tous les contrats TRG et microTRG individuels mettant en œuvre ces prescriptions depuis le début du programme TRG en 2009 (les “mesures contestées”).

• Le Japon a allégué que les prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux établies et mises en œuvre dans le cadre des mesures contestées plaçaient le Canada en situation de violation:  i) de l'obligation d'accorder le traitement national au titre de l'article III:4 du GATT de 1994;  ii) de la prohibition énoncée à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC concernant l'application de toutes mesures concernant les investissements et liées au commerce qui étaient incompatibles avec l'article III du GATT de 1994;  et iii) de la prohibition des subventions au remplacement des importations prescrite à l'article 3.1 b) et 3.2 de l'Accord SMC.

• Le Groupe spécial a reconnu le bien‑fondé des allégations du Japon au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et de l'article III:4 du GATT de 1994.  Après avoir noté que les mesures concernant les investissements et liées au commerce décrites au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC étaient considérées incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et l'article III:4 du GATT de 1994, sous réserve de l'application, entre autres, de l'article III:8 a) du GATT de 1994, le Groupe spécial a entrepris de déterminer:  i) si le Canada pouvait invoquer l'article III:8 a) du GATT de 1994 pour soustraire les mesures contestées à l'application de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC;  et dans la négative, ii) si les mesures contestées étaient du type décrit au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative.

• Le Groupe spécial a constaté que le Canada n'avait pas établi qu'il était en droit d'invoquer l'article III:8 a) du GATT de 1994 parce que l'acquisition d'électricité par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG était effectuée “pour [une] reven[te] dans le commerce”.  Il a aussi constaté que les mesures contestées relevaient du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative.  Il a donc conclu que le Japon avait démontré que les mesures contestées étaient incompatibles avec les obligations du Canada au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et de l'article III:4 du GATT de 1994.

• En ce qui concerne les allégations de subvention prohibée formulées par le Japon au titre de l'article 3.1 b) et 3.2 de l'Accord SMC, le Groupe spécial a rendu une décision divergente.

• La majorité du Groupe spécial a rejeté les allégations du Japon au motif que celui‑ci n'avait pas établi l'existence d'une subvention.  L'une des principales constatations formulées par la majorité du Groupe spécial à l'appui de cette évaluation était que le prix horaire de l'énergie en Ontario (le “PHEO”), sur lequel étaient axés les principaux arguments du Japon concernant l'avantage, ne pouvait pas servir de point de repère approprié permettant de déterminer si les mesures contestées conféraient un “avantage” au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC, pour les raisons suivantes:  i) le PHEO ne résultait pas du fonctionnement d'un marché de gros concurrentiel de l'électricité, mais d'un marché qui était notablement influencé par la réglementation des pouvoirs publics;  ii) les paramètres économiques des marchés de gros concurrentiels de l'électricité, d'une manière générale, donnaient à penser que ces marchés attireraient rarement le volume d'investissement dans la capacité de production nécessaire pour assurer un réseau d'électricité fiable;  et iii) les conditions existantes de l'offre et de la demande en Ontario donnaient à penser qu'un marché de gros concurrentiel de l'électricité ne permettrait pas d'obtenir ce résultat en Ontario.  Par conséquent, la majorité du Groupe spécial a conclu que rien ne permettait d'admettre les arguments du Japon concernant le subventionnement.

• Après avoir rejeté les arguments du Japon et, en réponse à des demandes spécifiques de celui-ci, la majorité du Groupe spécial a exposé ses propres observations sur une approche qui, à son avis, aurait pu être valablement suivie dans ces différends pour déterminer l'existence d'un “avantage” aux termes de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC.  Elle a décrit l'approche qu'elle envisageait comme consistant à comparer les taux de rendement pertinents des contrats TRG et microTRG contestés avec le coût moyen du capital au Canada pour des projets ayant un profil de risque comparable par rapport aux projets TRG et microTRG.  Elle a ensuite expliqué que, quand bien même cette comparaison aurait été utile pour une analyse de l'“avantage”, il aurait été nécessaire d'examiner plusieurs questions et points factuels importants pour pouvoir l'appliquer.

• Enfin, un membre du Groupe spécial a exprimé une opinion dissidente au sujet des allégations de subventionnement du Japon, constatant que le Japon avait démontré que les mesures contestées conféraient un “avantage” aux termes de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC.  Selon ce membre du Groupe spécial, les mesures contestées étaient des subventions car les prix offerts dans le cadre des contrats TRG et microTRG aux producteurs TRG et microTRG qui étaient relativement moins efficaces et avaient des coûts plus élevés leur avaient permis d'entrer sur le marché de gros de l'électricité alors qu'ils n'auraient pas pu le faire autrement, en l'absence du programme TRG mis en œuvre par le gouvernement de la province de l'Ontario.

Le Canada a déposé une déclaration d'appel le 5 février 2013. Le Japon en a déposé une autre le 11 février 2013.

Les mesures en cause dans ce différend sont le programme TRG mis en œuvre par les pouvoirs publics de l'Ontario et les contrats TRG et microTRG connexes.

L'Organe d'appel a rejeté la demande du Japon visant à ce qu'il commence son évaluation par les allégations d'erreur du Japon ayant trait à l'Accord SMC.

S'agissant des appels du Canada et du Japon concernant l'article III:8 a) du GATT de 1994, l'Organe d'appel a infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle les niveaux minima requis de teneur en éléments nationaux du programme TRG et des contrats TRG et microTRG connexes étaient des lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition d'électricité par des organes gouvernementaux au sens de l'article III:8 a) du GATT de 1994. L'Organe d'appel a également déclaré sans fondement et sans effet juridique certaines autres constatations intermédiaires formulées par le Groupe spécial. De plus, il a constaté que les niveaux minima requis de teneur en éléments nationaux prescrits au titre du programme TRG et des contrats TRG et microTRG connexes ne satisfaisaient pas aux conditions de la dérogation prévue à l'article III:8 a) du GATT de 1994. Ainsi, il a constaté que les mesures contestées n'étaient pas visées par l'article III:8 a) du GATT de 1994 et que, par conséquent, la conclusion du Groupe spécial selon laquelle les niveaux minima requis de teneur en éléments nationaux prescrits au titre du programme TRG et des contrats TRG et microTRG connexes étaient incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et l'article III:4 du GATT de 1994 était maintenue. À la lumière de cette constatation, l'Organe d'appel n'a pas jugé nécessaire de traiter l'allégation du Canada selon laquelle le Groupe spécial ne s'était pas acquitté de ses obligations au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord en concluant que les pouvoirs publics de l'Ontario achetaient de l'électricité dans le cadre du programme TRG “pour [une] reven[te] dans le commerce”.

L'Organe d'appel a en outre rejeté l'allégation du Japon selon laquelle le Groupe spécial ne s'était pas acquitté de ses obligations au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord et avait appliqué de manière erronée le principe d'économie jurisprudentielle en s'abstenant de formuler une constatation sur l'allégation du Japon selon laquelle les niveaux minima requis de teneur en éléments nationaux étaient incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994 indépendamment de l'Accord sur les MIC.

Pour ce qui est de l'appel du Japon concernant l'article 1.1 a) de l'Accord SMC, l'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle le programme TRG et les contrats TRG et microTRG connexes étaient des “ach[ats] de[] biens” par les pouvoirs publics au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC. De plus, il a rejeté l'appel du Japon concernant le fait que les mesures contestées pouvaient aussi être qualifiées de “transfert[s] direct[s] de fonds” ou de “transferts directs potentiels de fonds” au titre de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC, ainsi que l'allégation du Japon selon laquelle le Groupe spécial ne s'était pas acquitté de ses obligations au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord et avait appliqué de manière erronée le principe d'économie jurisprudentielle en s'abstenant de formuler une constatation sur l'allégation du Japon selon laquelle les mesures en cause constituaient un “soutien des revenus ou des prix” au titre de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. L'Organe d'appel lui-même s'est abstenu de formuler une telle constatation. Il a déclaré sans fondement et sans effet juridique la constatation du Groupe spécial selon laquelle “les “achats de biens” par les pouvoirs publics [ne] pourraient [pas] être [aussi] qualifiés juridiquement de “transferts directs de fonds” sans déroger [au] principe [d'interprétation des traités dit de l'effet utile]”, attendu qu'elle ne reconnaissait pas la possibilité qu'une transaction puisse relever de plus d'un type de contribution financière au regard de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.

Pour ce qui est de l'appel du Japon concernant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC, l'Organe d'appel a infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle le Japon n'avait pas établi que le programme TRG et les contrats TRG et microTRG connexes conféraient un avantage au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC, car le Groupe spécial avait fait erreur dans sa définition du marché pertinent et dans son analyse de l'avantage. À la lumière de ces constatations, l'Organe d'appel n'a pas jugé nécessaire de traiter l'allégation subsidiaire du Japon selon laquelle le Groupe spécial avait agi d'une manière incompatible avec l'article 11 du Mémorandum d'accord. Il n'a pas été en mesure de compléter l'analyse pour ce qui était de savoir si les mesures contestées conféraient un avantage au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC et si le Canada avait agi d'une manière incompatible avec l'article 3.1 b) et 3.2 de l'Accord SMC.

L'Organe d'appel a recommandé que l'ORD demande au Canada de mettre ses mesures, dont il a été constaté dans son rapport et dans le rapport du Groupe spécial concernant le Japon, modifié par le rapport de l'Organe d'appel, qu'elles étaient incompatibles avec l'Accord sur les MIC et le GATT de 1994, conformes à ses obligations au titre de ces accords.