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> Relación con el artículo XX del GATT de 1994
> Apartado a) del artículo XIV — “moral
pública” y “orden público”
> Apartado a) del artículo XIV — Carga de la prueba
> Apartado a) del artículo XIV — Prueba de la necesidad
— alternativa que esté razonablemente al alcance
> Preámbulo del artículo XIV
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G.4.1 Relación con el artículo XX del GATT de 1994 volver al principio
G.4.1.1 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 291
(WT/DS285/AB/R)
El artículo XIV del AGCS establece las excepciones generales de las
obligaciones previstas en ese Acuerdo de la misma manera que lo hace el
artículo XX del GATT de 1994. Estas dos disposiciones afirman el
derecho de los Miembros de procurar los objetivos identificados en los párrafos
de esas disposiciones aunque, al hacerlo, actúen de manera incompatible
con las obligaciones establecidas en otras disposiciones de los
respectivos acuerdos, siempre y cuando se cumplan todas las condiciones
establecidas en ellas. En las dos disposiciones se utiliza una redacción
similar, en particular el término “necesarias” y las
prescripciones establecidas en sus respectivos preámbulos. Por
consiguiente, al igual que el Grupo Especial, consideramos que las
decisiones adoptadas anteriormente en virtud del artículo XX del GATT
de 1994 son pertinentes para nuestro análisis en virtud del artículo
XIV del AGCS.
G.4.1.2 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 292
(WT/DS285/AB/R)
El artículo XIV del AGCS, al igual que el artículo XX del GATT de
1994, contempla un “doble análisis” de una medida que un
Miembro pretenda justificar en virtud de esa disposición. Los grupos
especiales deberán determinar primero si la medida impugnada está
comprendida en el ámbito de uno de los apartados del artículo XIV.
Esto exige que la medida impugnada atienda los intereses particulares
especificados en ese apartado y que exista un vínculo suficiente entre
la medida y el interés protegido. El vínculo —o el “grado de
conexión”— exigido entre la medida y el interés se especifica en
el texto de los propios apartados mediante el empleo de expresiones como
“relativos a” y “necesarias para”. En los casos en
que se ha constatado que la medida impugnada está comprendida en uno de
los apartados del artículo XIV, el grupo especial deberá seguidamente
examinar si la medida cumple los requisitos del preámbulo del artículo
XIV.
G.4.2 Apartado a) del artículo XIV — “moral pública”
y “orden público” volver al principio
G.4.2.1 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 296
(WT/DS285/AB/R)
En el análisis efectuado en virtud del apartado a) del artículo XIV
el Grupo Especial constató que “la expresión ‘moral pública’
denota normas de buena y mala conducta por parte de o en nombre de una
comunidad o nación”. El Grupo Especial constató además que la
definición de la palabra “orden”, interpretada conjuntamente
con la nota 5 del AGCS, “sugiere que la expresión ‘orden
público’
alude a la preservación de los intereses fundamentales de una sociedad,
tal como se reflejan en las leyes y la política pública”. El
Grupo Especial se refirió seguidamente a informes y declaraciones del
Congreso que demuestran que el “Gobierno de los Estados Unidos
considera[] que esas leyes [la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley
de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar] se
adoptaron para abordar preocupaciones como las concernientes al blanqueo
de dinero, la delincuencia organizada, el fraude, la participación de
menores en juegos de azar y la ludopatía”. Sobre esta base, el
Grupo Especial constató que las tres leyes federales son “medidas
destinadas para ‘proteger la moral pública’ y/o ‘para mantener el orden
público’ […] en el sentido del apartado a) del artículo XIV”.
G.4.2.2 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafos
297-298
(WT/DS285/AB/R)
Antigua impugna [la constatación del Grupo Especial relativa al
apartado a) del artículo XIV] por un motivo bastante limitado, esto es,
que el Grupo Especial no determinó si las preocupaciones identificadas
por los Estados Unidos satisfacen el criterio establecido en la nota 5
del apartado a) del artículo XIV del AGCS, que dice así:
La excepción de orden público únicamente podrá invocarse cuando
se plantee una amenaza verdadera y suficientemente grave para uno de los
intereses fundamentales de la sociedad.
No vemos ninguna base para llegar a la conclusión de que el Grupo
Especial no evaluó si se había cumplido el criterio establecido en la
nota 5. Como Antigua reconoce, el Grupo Especial se refirió
expresamente a la nota 5 de una forma que demostraba que a su juicio el
requisito en ella establecido formaba parte del sentido dado a la
expresión “orden público”. Aunque en el informe del Grupo
Especial no se hizo “ninguna otra mención” a la nota 5
ni a su texto, esto no basta por sí solo para demostrar que el Grupo
Especial no evaluó si los intereses protegidos por las tres leyes
federales cumplen el criterio enunciado en la nota. Al haber incluido en
la definición de la expresión “orden público” el criterio
que figura en la nota 5, y al haber aplicado seguidamente esa definición
a los hechos que examinaba para llegar a la conclusión de que “son
medidas destinadas para ‘proteger la moral pública’ y/o ‘para mantener
el orden público’”, el Grupo Especial no estaba obligado, además,
a determinar por separado y de manera explícita que se había cumplido
el criterio establecido en la nota 5.
G.4.3 Apartado a) del artículo XIV — Carga de la prueba
volver al principio
G.4.3.1 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafos
309-310
(WT/DS285/AB/R)
Está firmemente establecido el principio de que recae sobre la parte
demandada que invoca una defensa afirmativa la carga de demostrar que su
medida, declarada incompatible con las normas de la OMC, cumple los
requisitos de la defensa que invoca. En el marco del apartado a) del artículo
XIV, esto significa que la parte demandada debe demostrar que su medida
es “necesaria” para lograr los objetivos relacionados con la
moral o el orden público. No obstante, consideramos que no incumbe a la
parte demandada la carga de demostrar, en primer lugar, que no hay
alternativas que estén razonablemente al alcance para lograr sus
objetivos. Concretamente, la parte demandada no necesita identificar el
conjunto de medidas alternativas menos restrictivas del comercio y después
demostrar que ninguna de ellas logra el objetivo perseguido. Los
Acuerdos de la OMC no contemplan esa carga tan poco factible y, sin
duda, a menudo imposible.
Antes bien, corresponde a la parte demandada acreditar prima facie
que su medida es “necesaria”, presentando pruebas y argumentos
que permitan al grupo especial evaluar la medida impugnada a la luz de
los factores pertinentes que se han de “sopesar y confrontar”
en un caso concreto. Al hacerlo, la parte demandada puede señalar por
qué las medidas alternativas no lograrían los mismos objetivos que la
medida impugnada, pero no está obligada a hacerlo para demostrar, en
primer lugar, que su medida es “necesaria”. En el caso de que
el grupo especial llegue a la conclusión de que el demandado ha
acreditado prima facie que la medida impugnada es “necesaria”
—es decir, que está “significativamente más
cerca del polo de lo ‘indispensable’ que del polo opuesto, de lo que
simplemente ‘contribuye a’”— deberá concluir que la medida
impugnada es “necesaria” en el sentido del apartado a) del artículo
XIV del AGCS.
G.4.3.2 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 311
(WT/DS285/AB/R)
No obstante, si la parte reclamante señala una medida alternativa
compatible con las normas de la OMC que, a su juicio, debería haber
adoptado la parte demandada, ésta deberá demostrar por qué la medida
impugnada sigue siendo “necesaria” incluso teniendo en cuenta
esa alternativa o, dicho de otra manera, por qué la alternativa
propuesta no está, de hecho, “razonablemente a su alcance”.
Si una parte demandada demuestra que la alternativa no está “razonablemente a su alcance”, teniendo en cuenta los
intereses o valores que se persiguen y el nivel de protección deseado
por la parte, de ello se desprende que la medida impugnada debe ser “necesaria” en el sentido del apartado a) del artículo XIV
del AGCS.
G.4.3.3 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 323
(WT/DS285/AB/R)
… la parte demandada debe acreditar prima facie que su
medida impugnada es “necesaria”. El Grupo Especial establece
si ello se ha acreditado respecto de la medida impugnada identificando,
sopesando y confrontando los factores pertinentes, como en el asunto Corea
— Diversas medidas que afectan a la carne vacuna… .
G.4.4 Apartado a) del artículo XIV — Prueba de la necesidad
— alternativa que esté razonablemente al alcance volver al principio
G.4.4.1 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 304
(WT/DS285/AB/R)
… el criterio de “necesidad” establecido en la disposición
relativa a las excepciones generales es un criterio objetivo. Sin
duda, la caracterización que hace un Miembro de los objetivos de una
medida y de la eficacia de su enfoque reglamentario —como lo demuestran,
por ejemplo, los textos de las leyes, los antecedentes legislativos y
las declaraciones de los organismos y funcionarios públicos— será
pertinente para determinar si la medida es objetivamente “necesaria”. Sin embargo, un grupo especial no está obligado
por estas caracterizaciones y también puede encontrar orientación en
la estructura y aplicación de la medida y en las pruebas en sentido
contrario presentadas por la parte reclamante. En todo caso, el grupo
especial, tomando como base las pruebas que consten en el expediente,
debe evaluar de manera independiente y objetiva la “necesidad”
de la medida que examina.
G.4.4.2 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafos
306-308
(WT/DS285/AB/R)
El proceso [en el que se sopesa y se confronta una serie de factores
a fin de determinar la “necesidad”] comienza con una evaluación
de la “importancia relativa” de los intereses o valores
promovidos por la medida impugnada. Tras haberse cerciorado de la
importancia de los intereses particulares en juego, el grupo especial
deberá ocuparse seguidamente de los demás factores que hay que “sopesar y confrontar”. El Órgano de Apelación ha señalado
dos factores que, en la mayoría de los casos, serán pertinentes para
la determinación por un grupo especial de la “necesidad” de
una medida, aunque no necesariamente agotan los factores que podrían
ser considerados. Un factor es la contribución de la medida al logro de
los fines que persigue y el otro es la repercusión restrictiva de la
medida en el comercio internacional.
A continuación deberá realizarse una comparación entre la medida
impugnada y posibles alternativas, y los resultados de esa comparación
deberán analizarse teniendo en cuenta la importancia de los intereses
en cuestión. Es sobre la base de este proceso de “sopesar y
confrontar” y de comparación de medidas, teniendo en cuenta los
intereses o valores en juego, como un grupo especial determina si una
medida es “necesaria” o, subsidiariamente, si existe “razonablemente a su alcance[del Miembro interesado]” otra
medida compatible con las normas de la OMC.
El requisito, establecido en el apartado a) del artículo XIV, de que
una medida sea “necesaria”, es decir, que no haya “razonablemente al alcance” una alternativa compatible con las
normas de la OMC, refleja el acuerdo compartido por los Miembros de que
no se deben apartar a la ligera de las obligaciones sustantivas
establecidas en el AGCS. No obstante, puede considerarse que una medida
alternativa no está “razonablemente al alcance” cuando es
simplemente de naturaleza teórica, por ejemplo cuando el Miembro
demandado no puede adoptarla, o cuando la medida impone una carga
indebida a ese Miembro, tales como costos prohibitivos o dificultades técnicas
importantes. Además, una medida alternativa que esté “razonablemente al alcance” debe ser una medida que mantenga
para el Miembro demandado el derecho a lograr el nivel de protección
que desee con respecto al objetivo perseguido al amparo del apartado a)
del artículo XIV.
G.4.4.3 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 315
(WT/DS285/AB/R)
En su análisis sobre la “necesidad” conforme al apartado
a) del artículo XIV, el Grupo Especial parece haber entendido que, para
que una medida pueda admitirse como “necesaria” conforme a
dicha disposición, es preciso que el Miembro demandado haya “explorado
y agotado” todas las alternativas compatibles con las normas de
la OMC que estén razonablemente a su alcance antes de adoptar su medida
incompatible con ellas. Esta interpretación llevó al Grupo Especial a
la conclusión de que, en este caso, los Estados Unidos tenían “la
obligación … de celebrar consultas con Antigua antes y durante la
imposición de su prohibición del suministro transfronterizo de
servicios de juegos de azar y apuestas”. Como el Grupo Especial
constató que los Estados Unidos no habían celebrado tales consultas
con Antigua, constató igualmente que los Estados Unidos no habían
acreditado que sus medidas fuesen “necesarias” y, por
consiguiente, que estuviesen justificadas provisionalmente con arreglo
al apartado a) del artículo XIV.
G.4.4.4 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafos
317-320
(WT/DS285/AB/R)
A nuestro juicio, el análisis del Grupo Especial sobre la
“necesidad” estuvo viciado porque no se refirió a otra medida
a la que los Estados Unidos hubieran podido recurrir razonablemente para
lograr los objetivos declarados de protección de la moral o
mantenimiento del orden público. Entablar consultas con Antigua con
vistas a alcanzar una solución negociada que lograse los mismos
objetivos que la medida impugnada de los Estados Unidos no era una
alternativa que el Grupo Especial pudiera considerar adecuadamente
porque las consultas, por definición, constituyen un proceso cuyos
resultados son inciertos y que, por lo tanto, no pueden compararse con
las medidas en litigio en este caso.
Observamos, además, que el Grupo Especial basó el requisito de
celebrar consultas, en parte, en “la existencia de [un] compromiso
específico de acceso a los mercados [en la Lista del AGCS de los
Estados Unidos] con respecto al comercio transfronterizo de servicios de
juegos de azar y apuestas”. No advertimos cómo puede la existencia
de un compromiso específico en la Lista de un Miembro afectar a la “necesidad” de una medida respecto de la protección de la
moral o el mantenimiento del orden público. También por esta razón el
Grupo Especial incurrió en error al basarse en las consultas como una
alternativa a la que los Estados Unidos podían recurrir razonablemente.
… Antigua alega que el Grupo Especial “incurrió en error al
limitar” su búsqueda de alternativas al universo de las medidas
reglamentarias existentes de los Estados Unidos … .
Observamos, en primer lugar, que el Grupo Especial nunca dijo que la
búsqueda de alternativas estuviera limitada en la forma que alega
Antigua. En segundo lugar, aunque el Grupo Especial comenzó su
análisis sobre posibles alternativas examinando si los Estados Unidos
ya recurrían a medidas menos restrictivas que la prohibición para
lograr los objetivos de las tres leyes federales, su análisis no acabó
allí. El Grupo Especial tomó en consideración, evidentemente, otras
posibilidades que no estaban en vigor en los Estados Unidos, como
lo pone de manifiesto su insistencia (en última instancia equivocada)
sobre la supuesta omisión de celebración de consultas con Antigua por
parte de los Estados Unidos. Y, finalmente, no vemos por qué habría
debido el Grupo Especial continuar su análisis tratando otras
alternativas posibles que Antigua misma no mencionó. Como ya hemos
dicho, no corresponde a la parte demandada indicar el universo de las
alternativas posibles con que se ha de comparar la medida que adoptó.
Esa comparación sólo se requiere si se plantea tal alternativa. En
consecuencia, desestimamos este aspecto de la apelación de Antigua.
G.4.4.5 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 332
(WT/DS285/AB/R)
Antigua alega también que el Grupo Especial actuó en forma
incompatible con el artículo 11 del ESD porque no efectuó ninguna
evaluación de las pruebas sobre los hechos en lo relacionado específicamente
con los servicios de juegos de azar y de apuestas de Antigua al
evaluar si la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la
IGBA son “necesarias”. Para determinar si las leyes de que se
trata son o no “necesarias” con arreglo al apartado a) del artículo
XIV, el Grupo Especial debía evaluar la relación existente entre las
restricciones impuestas por los Estados Unidos al suministro de juegos
de azar a distancia y los intereses en materia de “moral” y “orden público” indicados por los Estados Unidos como
fundamento de las restricciones incluidas en la Ley de Comunicaciones
por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA. Los Estados Unidos no indicaron
como motivos de su preocupación ni la fuente de suministro ni el
carácter extranjero del suministro de servicios de juegos de
azar y apuestas. En otras palabras, las pruebas presentadas al Grupo
Especial por los Estados Unidos parecen indicar que el vínculo se
establece con el suministro a distancia de servicios de juegos de azar,
con independencia de su fuente y del origen nacional de los proveedores.
Por otra parte, las leyes de que se trata, en sí mismas, no hacen
distinción alguna entre los servicios de juegos de azar de distintos orígenes:
el Grupo Especial constató simplemente que las leyes prohíben el
suministro de servicios de juegos de azar y de apuestas a distancia. Por
ello no era preciso que el Grupo Especial analizara pruebas referentes
específicamente al suministro de servicios de juegos de azar desde
Antigua, y no vemos error alguno en la decisión del Grupo Especial
de no realizar una evaluación del respectivo sector de Antigua.
G.4.5 Preámbulo del artículo XIV
volver al principio
G.4.5.1 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 339
(WT/DS285/AB/R)
… El preámbulo se refiere, según indica expresamente, a la aplicación
de una medida que el Grupo Especial ya ha declarado incompatible con
alguna de las obligaciones impuestas por el AGCS pero que está
comprendida en alguno de los apartados del artículo XIV. Al exigir que
la medida no se aplique en forma que constituya una discriminación
“arbitraria” o “injustificable” o “una
restricción encubierta del comercio de servicios”, el preámbulo
permite asegurar que el derecho de los Miembros de valerse de
excepciones se ejerza en forma razonable, de modo que no frustre los
derechos que las disposiciones sustantivas del AGCS confieren a los demás
Miembros.
G.4.5.2 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafos
342-344
(WT/DS285/AB/R)
Al decidir que evaluaría si las medidas cumplen los requisitos del
preámbulo, el Grupo Especial explicó que, aunque tal examen “no
es necesario”, deseaba “ayudar a las partes a resolver la
diferencia subyacente en el presente asunto”. Antigua alega que el
Grupo Especial actuó en forma incompatible con la decisión del Órgano
de Apelación en Corea — Diversas medidas que afectan a la carne
vacuna al determinar si la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley
de Viajes y la IGBA cumplían los requisitos del preámbulo después de
constatar que esas leyes no estaban justificadas provisionalmente.
… [la declaración que el Órgano de Apelación formuló en el párrafo
156 de su informe sobre el asunto Corea — Diversas medidas que
afectan a la carne vacuna] esto no impone a los grupos especiales
una obligación de poner fin a la evaluación de una excepción
opuesta por la parte demandada después de determinar que una medida
impugnada no está justificada provisionalmente en virtud de alguno de
los apartados de la disposición sobre excepciones generales.
Siempre que cumplan su obligación de evaluar el asunto
objetivamente, los grupos especiales gozan de libertad para decidir qué
problemas jurídicos han de tratar para resolver una diferencia.
Además, en algunos casos la decisión de un grupo especial de continuar
su análisis jurídico y efectuar constataciones de hecho más allá de
lo estrictamente necesario para resolver la diferencia puede ayudar al
Órgano de Apelación en caso de que éste sea llamado más tarde a
completar el análisis, como ocurre, por ejemplo, en este caso.
G.4.5.3 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafos
349-351
(WT/DS285/AB/R)
Los Estados Unidos sostienen que … el Grupo Especial, en realidad,
evaluó sólo si los Estados Unidos dan a sus proveedores nacionales de
servicios un trato diferente del que otorgan a los proveedores de
servicios extranjeros. Tal evaluación es inadecuada según argumentan
los Estados Unidos, pues el preámbulo también exige una determinación
de si el trato diferente, o discriminación, es o no “arbitrario” o
“injustificable”.
Los Estados Unidos basaron su defensa referente al preámbulo del artículo
XIV en la aseveración de que las medidas en litigio prohibían el
suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas por cualquier
proveedor, nacional o extranjero. En otras palabras, los Estados
Unidos procuraron justificar la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley
de Viajes y la IGBA sobre la base de que no había ninguna
discriminación en la forma en que se aplicaban esas tres leyes
federales al suministro a distancia de servicios de juegos de azar y
apuestas. Los Estados Unidos pudieron plantear, pero no plantearon, el
argumento adicional de que, aun cuando existiera tal discriminación,
ella no alcanza a ser “arbitraria” ni “injustificable”.
Teniendo en cuenta los argumentos que se le presentaron, no
interpretamos que el Grupo Especial haya hecho caso omiso del requisito
de una discriminación “arbitraria” o “injustificable” cuando interpretó la norma del preámbulo
del artículo XIV como una norma de “coherencia”. Lo que
determinó el Grupo Especial es que Antigua había refutado la alegación
de los Estados Unidos de que no había absolutamente ninguna
discriminación, demostrando que a los proveedores nacionales de
servicios de juegos de azar se les permitía suministrar esos servicios
a distancia en situaciones en que ello no se permitía a los proveedores
extranjeros. No advertimos error alguno en el enfoque del Grupo
Especial.
G.4.5.4 Estados Unidos
— Juegos de azar, párrafo 354
(WT/DS285/AB/R)
Observamos en primer lugar que ninguna de las tres leyes federales,
en sí misma, establece distinciones entre los proveedores de servicios
nacionales y los extranjeros. Estamos de acuerdo con el Grupo Especial
en que, tratándose de medidas de apariencia neutral, pueden existir sin
embargo situaciones en que el enjuiciamiento selectivo de personas
alcance el grado de discriminación. Pero, a nuestro parecer, las
pruebas presentadas al Grupo Especial no podían justificar una
constatación de que, a pesar de la neutralidad de los términos de la
Ley de Comunicaciones por Cable, los hechos “no son
concluyentes” para establecer la “no discriminación” en
la aplicación de esa Ley por los Estados Unidos. La conclusión del
Grupo Especial se apoya, no sólo en bases probatorias inadecuadas, sino
también en una interpretación equivocada del tipo de comportamiento
que, jurídicamente, puede calificarse como discriminación en la
aplicación de medidas.
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Los
textos que se reproducen en esta sección no tienen el valor legal de los
documentos originales que se depositan y guardan en la Secretaría de la
OMC en Ginebra. |
