Discurso de despedida del miembro del Órgano de Apelación David Unterhalter

Ha sido un gran privilegio y un gran placer servir a esta Institución, primero como integrante de grupos especiales y luego como Miembro del Órgano de Apelación.

Siempre creí que mi nombramiento al Órgano de Apelación era improbable, y durante todo mi mandato he tenido una deuda de gratitud hacia quienes me dieron esta oportunidad tan gratificante e inesperada.

Por lo general, no es prudente que el juzgador hable de la cuestión juzgada; es mucho mejor dejar que sean los demás quienes reflexionen sobre lo que el que juzga hace o debería hacer.

Lo bueno de un consejo sensato es que hay ocasiones en que conviene no seguirlo: ésta puede ser una de ellas. Discúlpenme, por lo tanto, si, al despedirme, presento unas modestas observaciones sobre el sistema de solución de diferencias y el Órgano de Apelación de la OMC.

Lo que voy a decir se divide en tres puntos. Primero hablaré de la importancia del sistema de solución de diferencias de la OMC, que ahora alcanza una madurez un tanto prematura. En segundo lugar, expondré algunas reflexiones sobre los retos que afronta el sistema. Y, por último, con un tono algo más emotivo, me referiré a algunos de los aspectos internos que han hecho del Órgano de Apelación una institución tan vigorosa.

Quien ha servido en una institución durante un cierto tiempo no siempre es fiable u objetivo a la hora de valorarla. Desde dentro, uno tiende a engrandecer sus virtudes.

Sin embargo, el hecho de que las instituciones del sistema de solución de diferencias de la OMC hayan alcanzado en un plazo relativamente breve un grado tan amplio de aceptación y -creo poder decirlo- de legitimidad es algo notable. Esa legitimidad se pone de manifiesto de muchas formas.

En primer lugar, en un mundo en el que el proyecto multilateral de comercio parece con tanta frecuencia amenazado por ambiciosos acuerdos regionales y bilaterales, la OMC sigue siendo el foro preferido para la resolución de diferencias comerciales. En segundo lugar, es cada vez mayor el número de Miembros de la OMC que utiliza el sistema para dirimir cada vez más diferencias sobre diversas cuestiones tratadas en los acuerdos abarcados. En tercer lugar, actualmente los juristas internacionalistas consideran el sistema de solución de diferencias de la OMC como una de las más fecundas fuentes de derecho internacional. En cuarto lugar, el sistema ha generado los signos inconfundibles del reconocimiento de una institución: ha surgido una corriente de profunda reflexión académica sobre el derecho de la OMC, y los profesionales del derecho consideran actualmente esa materia como una especialidad.

El sistema de solución de diferencias de la OMC se ha ganado esa legitimidad y esa autoridad, que descansan en varios valores fundamentales. Por encima de todo, la independencia de las resoluciones. Quien toma una decisión puede equivocarse. Su decisión puede enfurecer, deleitar o ser considerada vana. Pero ello no supone ningún desdoro para quien la ha dictado honestamente, sin favoritismo y sin estar sujeto a conflicto de intereses. La virtud de la independencia puede parecer obvia, pero no debe darse por descontada. Con demasiada facilidad pueden surgir influencias indebidas, conflictos de intereses, situaciones comprometidas, que, de no estar sujetas a control, pueden dañar gravemente a una institución. El precio de la independencia es una cierta distancia institucional. Pero esa distancia es indispensable.

La legitimidad también es resultado de la calidad de las decisiones que se toman. Este punto tiene dos aspectos. En primer lugar, es importante que las partes en una diferencia sean oídas. Y éste no es un requisito meramente formal: el que dirime la diferencia tiene que desentrañar la cuestión controvertida y ser capaz de mantener un diálogo profundo acerca de ella con las partes. Ello le permite tomar mejores decisiones. Y, puesto que en todo litigio es necesario que al final una de las partes prevalezca, es esencial que la parte perdedora acabe convencida de que sus argumentos han sido adecuadamente comprendidos y considerados. A veces se cree que las audiencias del Órgano de Apelación son demasiado largas. Yo creo que no. Nunca he salido de una audiencia sin comprender mucho mejor el asunto controvertido gracias a los debates mantenidos en ella. Y creo que las partes perdedoras en una diferencia pueden considerar que la decisión tomada es errónea, pero no creo que tengan muchos motivos para creerla injusta.

El segundo aspecto del proceso de toma de decisiones es la calidad de la resolución. Una buena resolución requiere muchos ingredientes. Hay personas que tienen un vasto conocimiento de la ley; hay quienes tienen la virtud de captar los principios y sus consecuencias lógicas; otros pueden sintetizar hechos complejos y darles coherencia; y hay quienes poseen una capacidad de razonamiento pragmático que conduce a resultados sensatos. Muy pocas personas tienen todas esas cualidades, y mucho menos todas ellas en igual grado. El Órgano de Apelación ha tenido la fortuna de atraer a Miembros que tienen muchas de las cualidades que son importantes para dictar resoluciones acertadas. Una manera de medir la importancia de las resoluciones dictadas es considerar el grado en que se hace uso de decisiones anteriores al determinar el resultado de una nueva diferencia. Pese a que en el sistema los precedentes no son vinculantes, en los argumentos que se presentan al Órgano de Apelación y a los grupos especiales se remite al contenido de resoluciones anteriores. Y ello no meramente por comodidad, sino porque se reconoce el valor de las decisiones anteriores como contribución a la interpretación de los acuerdos abarcados.

Por supuesto, hay decisiones que no han tenido una aceptación universal, y algunas que han sido controvertidas. Pero, en conjunto, la doctrina jurídica elaborada está bien considerada. Es una jurisprudencia que se ha formado en su mayor parte paso a paso; cuyo objetivo es dar coherencia y claridad a la interpretación de textos negociados; que ha aplicado el derecho de la OMC a diversos sistemas jurídicos nacionales; que ha tratado de equilibrar los imperativos de la política interna con las disciplinas del derecho de la OMC; y que ha ido abriéndose camino a través de largas y complejas diferencias que con frecuencia parecían irresolubles.

Otra fuente de legitimidad es la accesibilidad. Se dice que para litigar en la OMC hace falta paciencia, mucho tiempo, bastantes recursos y saber manejar un volumen cada vez mayor de doctrinas y procedimientos jurídicos. Hay algo de cierto en ello, pero no en todos los casos es así. Y son cada vez más los Miembros que usan el sistema, y que lo hacen repetidamente. Las normas de procedimiento son claras y se aplican sin formalismos innecesarios. Las decisiones del Órgano de Apelación se dictan en la mayoría de los casos en el plazo de 90 días. Se alienta la presentación de comunicaciones de terceros. El sistema puede exigir algunos conocimientos, pero no es opaco. Se rige por normas y propicia la equidad procesal. Todos esos atributos promueven la accesibilidad y, por consiguiente, la legitimidad.

Por último, la cuestión de la composición. El Órgano de Apelación es una pieza esencial de la función jurisdiccional de que se han dotado los Miembros de la OMC. No representa a los Miembros, pero tiene que reflejar su diversidad. Una de las virtudes del Órgano de Apelación ha sido siempre que sus Miembros proceden de tradiciones jurídicas muy diferentes y de sociedades muy distintas. Esas perspectivas se han puesto al servicio de un objetivo común: la resolución de diferencias en el marco de las disciplinas de la OMC. Una decisión del Órgano de Apelación es una respuesta unitaria, pero las personas que las toman son muy diferentes entre sí. Tanto más rico es, por ello, el resultado.

Este es mi resumen de las virtudes del sistema de solución de diferencias de la OMC.

¿Qué hay, entonces, de los retos? Paso a ocuparme de ellos.

 

Los retos

El comercio internacional constituye una parte cada vez mayor del comercio mundial y, por consiguiente, regularlo desde el ordenamiento nacional de cada uno de los Estados es cada vez menos eficaz. Esto es algo que todos sabemos. Sin embargo, lo que está surgiendo es un palimpsesto de regímenes jurídicos: arbitraje privado, tratados sobre inversiones, acuerdos bilaterales, regionales y multilaterales. El paisaje de la reglamentación supranacional es abrupto, sus territorios se superponen; los caminos que sigue son insospechados y entre ellos hay complejas interconexiones. Es un proceso cuyo punto final es imprevisible.

En ese espacio en constante movimiento el futuro del proyecto multilateral no está asegurado. Si la OMC acabara siendo nada más que un compromiso contraído antaño respecto de un conjunto fundacional de derechos y obligaciones, la institución se iría marchitando y, con ella, el sistema de solución de diferencias. Si los Acuerdos de la OMC dejan de reflejar los compromisos asumidos por los Miembros con respecto a las nuevas cuestiones comerciales, la solución de diferencias en la OMC perderá su preeminencia. En primer lugar, porque, con el curso del tiempo, muchas de las cuestiones fundamentales de los acuerdos abarcados se habrán aclarado en las sucesivas diferencias. En segundo lugar, porque las cuestiones de mayor actualidad se regularán en otros foros, y las diferencias se resolverán allá donde radiquen los derechos y obligaciones. En tercer lugar, porque la OMC se disgregaría si su principal cometido fuera la solución de diferencias. La función jurisdiccional tiene consistencia cuando se mantiene en relación dinámica con la competencia legislativa. Si la solución de diferencias adquiere demasiado peso, el sistema se descompensa, y la atrofia de una de sus partes termina por arrastrar a las demás.

En el largo período de ausencia de resultados en la Ronda de Doha comenzó a hacerse manifiesto el peso que iba cobrando la solución de diferencias. Se dijo que el Órgano de Apelación tenía demasiado poder, que estaba tomando decisiones que excedían de su ámbito de competencia. No creo que sea así. Pero esas voces son un reflejo de la incapacidad de los Miembros de avanzar en sus compromisos multilaterales, entre ellos la importante competencia de modificar las interpretaciones del Órgano de Apelación.

Evidentemente, los encargados del funcionamiento del sistema de solución de diferencias poco pueden hacer en la esfera más amplia de las negociaciones. Pero es importante que se reconozca la fragilidad del sistema: su éxito depende de que sea útil a los Miembros, y sólo se desarrollará si también lo hace el proyecto de la OMC en su conjunto.

Quienes trabajan para el sistema de solución de diferencias y creen en sus valores siempre corren el riesgo de pensar que se sostiene por sí solo. No es así. Si los Miembros no pueden ponerse de acuerdo en la manera en que quieren llevar adelante el proyecto multilateral, las virtudes del sistema de solución de diferencias no lo salvarán de la desafección. Por fortuna, el resultado de Bali indica que hay una renovada confianza en la posibilidad de concluir la Ronda de Doha y en lo que vendrá después.

Hay otros retos, aunque sospecho que también son un síntoma del reto global al que acabo de referirme. El sistema de solución de diferencias de la OMC tiene muchas cualidades, pero también debe adaptarse a los nuevos tipos de diferencias que se someten a su jurisdicción.

Cuando se concibió el sistema de solución de diferencias de la OMC no se imaginaba la complejidad de las diferencias, sobrecargadas de hechos, que ahora se presentan a los grupos especiales y el Órgano de Apelación, ni el número de esas diferencias. El sistema da lugar a numerosas apelaciones, y muchas de ellas prosperan, lo que indica la existencia de algún desequilibrio en el sistema. Por supuesto, sé muy bien que cuando un Miembro quiere obtener una interpretación auténtica de un acuerdo abarcado, tenderá a pedir una segunda opinión al Órgano de Apelación. Pero muchas diferencias no se refieren únicamente a cuestiones de derecho, y por ello el sistema debe ser más eficiente para resolver las cuestiones en primera instancia. Por consiguiente, parece ser necesario algún tipo de reforma de los grupos especiales. Soy partidario de que se establezca un órgano que resuelva en primera instancia, con objeto de dar más uniformidad a las resoluciones jurisdiccionales en ese nivel. Hay quien piensa que eso es innecesario. Pero, lamentablemente, no tenemos una respuesta satisfactoria a la necesidad de mejorar el funcionamiento del sistema.

Incluso cuando hay consenso para cambiar, parecemos encontrarnos en un punto de estancamiento. Todos aceptamos que las diferencias deben tener resultados significativos. A veces eso no es posible por las limitaciones de las constataciones del grupo especial. La solución es otorgar al Órgano de Apelación la facultad de reenvío. Todos estamos de acuerdo en que eso es sensato, pero, de nuevo, el consenso acaba en circunloquio técnico y no se hace nada.

Por último, a modo de ejemplo, la carga de trabajo del Órgano de Apelación es imprevisible. Hay períodos en que el número de apelaciones que deben resolverse es mayor de lo que permite nuestra capacidad. En tales circunstancias, necesitamos normas que regulen el orden de tramitación de las apelaciones. Y necesitamos que se relaje la norma de los 90 días. Esta cuestión práctica, pero importante, también se ha debatido, pero tampoco se ha resuelto. En un sistema racional debería haber también normas que determinaran el momento de presentar las apelaciones y el número de apelaciones que es posible examinar simultáneamente. Ello daría previsibilidad al proceso de examen en apelación, tanto para el Órgano de Apelación como para las partes; también permitiría hacer un uso racional de los recursos. La tramitación ordenada y rápida de las apelaciones debe preferirse siempre a la desregulación.

Año tras año, he observado el entusiasmo de cada nuevo Presidente del Órgano de Apelación por hacer algo para resolver ésa y otras cuestiones. Y cada año ese entusiasmo tropieza con la aparente imposibilidad de introducir siquiera un pequeño cambio.

Ninguna de estas cuestiones pone en peligro el sistema. Se trata de cambios graduales que harían que el sistema funcionara mejor. Pero todo ello es síntoma de un malestar más amplio que debemos procurar atajar.

He destacado el valor institucional de la independencia. Ese valor se pone a prueba cada vez que se nombra a un Miembro del Órgano de Apelación. Como en el pasado, todos confiamos en que pronto se nombre a un nuevo Miembro con respecto al cual haya consenso.

El sistema de solución de diferencias de la OMC ha recibido merecidos elogios. Cuando se evalúa a los Tribunales y Cortes que examinan cuestiones de derecho internacional, los grupos especiales y el Órgano de Apelación de la OMC tienen muy buena consideración, por el alcance, la calidad y el número de sus decisiones. En un mundo en el que tantas cuestiones deben resolverse ahora fuera del ámbito de los ordenamientos jurídicos nacionales, los regímenes supranacionales precisan de sistemas de solución de diferencias. El de la OMC es un excelente ejemplo de cómo puede establecerse un sistema de ese tipo y debe seguir siéndolo.

Mi gran esperanza es que todos los que participan en el sistema ayuden a hacer realidad lo que promete, en lugar de limitarse a mantenerlo a flote, permitiendo que otros mecanismos lo suplanten.

Paso ahora, por último, a referirme brevemente a quienes han hecho que mi estancia aquí haya sido tan fructífera y agradable.

Cuando me nombraron Miembro del Órgano de Apelación pudo haber cierto recelo de que fuera a ser una voz discordante, dado que antes había participado en un grupo especial de la OMC que había seguido una línea algo diferente de la del Órgano de Apelación. Pero lo que encontré fue una acogida sumamente cordial y calurosa.

La resolución de diferencias es una actividad que puede llevar a un cierto aislamiento. Es importante mantener una distancia respecto de los litigantes o posibles litigantes. Los Miembros del Órgano de Apelación deben convivir durante largos períodos. Tienen que resolver las apelaciones trabajando contra el reloj. Y las apelaciones suscitan muchas cuestiones respecto de las que personas razonables pueden discrepar. En el Órgano de Apelación se debate intensamente. Es terreno abonado para el resquemor. Pero no ha habido nada de eso en absoluto.

El espíritu que prevalece es el de colegialidad. Todas las voces son oídas. Las cuestiones se analizan pormenorizadamente. Hay un deseo común de encontrar una respuesta que sea fiel a los acuerdos y refleje posiciones consensuales forjadas en el yunque de un debate a fondo.

Esa cooperación propicia la amistad y el respeto, y estoy muy agradecido a todos mis colegas, actuales y anteriores, quienes han hecho que el período de mi contribución a la labor del Órgano de Apelación haya sido tan fructífero. Han sido compañeros de camino en largas jornadas de reflexión jurídica. Han guiado, han ayudado y han hecho que trabajar merezca realmente la pena; mi gratitud es, espero, suficientemente clara.

Comencé mi estancia en la OMC como integrante de grupos especiales. También en ellos colaboré con personas muy competentes y entregadas a su trabajo. A ellos, y a la Secretaría que les presta apoyo, mi agradecimiento por haberme enseñado con tanta generosidad el funcionamiento del derecho de la OMC y por pasar por alto mis muchas vacilaciones al tratar de comprender el sistema.

Los Miembros del Órgano de Apelación dependen enormemente de la asistencia que reciben de la Secretaría del Órgano de Apelación. La Secretaría es esencial para la institución. En primer lugar, expreso mi reconocimiento a los abogados de la Secretaría que han prestado asistencia al Órgano de Apelación año tras año. Es difícil imaginar personas de más talento. Sus conocimientos jurídicos, y su laboriosidad en la documentación y preparación de las apelaciones, son ejemplares. La Secretaría está encabezada por su Director, quien, a lo largo de mi período de ejercicio, ha conducido la labor de la Secretaría con un liderazgo intelectual extraordinario, un ojo infalible para el talento, y la capacidad de alimentar ese talento.

El Órgano de Apelación también depende crucialmente de los enormes esfuerzos de quienes administran su labor. Con tranquila eficiencia reúnen a los Miembros del Órgano de Apelación desde todos los rincones del mundo y nos mantienen liberados de muchas cargas que, de lo contrario, nos apartarían de nuestra tarea principal. A todos ellos, muchas gracias.

Por último, al despedirme de la OMC, quiero evocar a muchas personas, de dentro y fuera de la Casa, que han hecho mi vida aquí inolvidable. Entre ellos, los intérpretes y traductores, a quienes raramente se ve, indispensables en una organización políglota. Gracias. Para los delegados que han comparecido ante el Órgano de Apelación en los muchos asuntos que hemos dirimido en los últimos siete años, añadiré que han sido importantes la calidad de sus argumentos y la agudeza de sus observaciones, que nos han ayudado a elaborar un importante cuerpo doctrinal al que he tenido el privilegio de contribuir.

Buenas noches y hasta siempre.

David Unterhalter

 

Ceremonia de despedida de David Unterhalter,
Miembro del Órgano de Apelación
Discurso del Sr. Ricardo Ramírez-Hernández
Presidente del Órgano de Apelación

Muchas gracias, Embajador Fried, Presidentes de los diversos órganos de la OMC, Excelencias, damas y caballeros.

Buenas tardes:

Me dirijo a ustedes en mi calidad de Presidente del Órgano de Apelación, para despedir a mi apreciado colega David Unterhalter.

Un miembro del Órgano de Apelación alguna vez señaló que: "There must be an end to every great debate" [todas las grandes controversias deben llegar a su fin]. Hoy debemos recordar que no solo los debates son finitos, también, desgraciadamente, lo son los mandatos de los Miembros del Órgano de Apelación.

Comenzamos un año con grandes expectativas derivadas del éxito de la reunión Ministerial de Bali. En este sentido, quisiera en primer lugar reconocer la voluntad de la Membresía, así como los esfuerzos de los funcionarios de la Organización que hicieron esto posible, comenzando por nuestro Director General.

Por lo que toca al mecanismo de solución de controversias, el nivel de actividad no ha disminuido. Esto pone de manifiesto el nivel de confianza que los Miembros continúan depositando en el sistema de solución de controversias de nuestra Organización. Como lo evidenciamos en nuestro documento de trabajo circulado el verano pasado, las controversias no solo han aumentado sino que los números muestran varias tendencias al alza: en el tamaño de las disputas; en el número de alegaciones ventiladas, que incluyen impugnaciones en contra de la evaluación que realiza el grupo especial conforme al artículo 11 del Entendimiento; en el número de participantes y terceros en las apelaciones. Lo anterior, tal como lo muestra el documento, ha derivado en un aumento en el volumen de las comunicaciones presentadas al Órgano de Apelación, y en consecuencia, en el tamaño de nuestros informes.

Sin decirlo, el documento también evidencia el cambio en la dinámica en que se resuelven las controversias en la OMC, lo que hace indispensable la necesidad de contar con más recursos, si se quiere mantener el éxito alcanzado durante los pasados 20 años. En este sentido, agradecemos a la Membresía el haber reconocido dicha tendencia en el presupuesto de 2014-2015, al planear otorgar recursos adicionales al sistema de solución de controversias.

Sin embargo, esto podría ser insuficiente en caso de que se presenten diversas apelaciones de manera simultánea o en un plazo de tiempo muy breve. Echando un vistazo a los números encontramos que actualmente se encuentran en curso 18 procedimientos ante grupos especiales. Se espera que en 2014 se circulen, por lo menos, 10 informes de grupos especiales, de los cuales, estadísticamente, dos terceras partes podrían ser apelados. Los números hablan por sí mismos. El Órgano de Apelación está totalmente preparado y listo para atender la tormenta que se avecina, desde luego, con sus limitaciones estructurales y con los recursos que tenga disponibles.

Después de cuatro años y medio trabajando con David, no he llegado nunca a hablar inglés tan bien como él. Ahora quería mostrarle por última vez que él no ha llegado nunca a hablar español tan bien como yo.¹

Ironías de la vida. Hace más de cuatro años, presté juramento ante David, y ahora me corresponde a mí decirle adiós. Éstos suelen ser días de sentimientos encontrados. Por una parte, de "pena" por la marcha de uno de nuestros queridos colegas, pero, al mismo tiempo, de "alegría" ante la expectativa de trabajar con uno nuevo. Por desgracia, hoy nos quedamos únicamente con el gran vacío de la marcha de David. Empleando tus propias palabras, David, nos dejas en medio de un gran rompecabezas.

David ha desempeñado una función primordial en la labor del Órgano de Apelación, al que guió en muchas apelaciones complejas, y ha contribuido enormemente al trabajo y la reputación de esta institución en los últimos siete años. Durante su mandato, David formó parte de una Sección del Órgano de Apelación en 11 procedimientos, en 4 de los cuales ejerció como Presidente. Fue miembro de la Sección que se ocupó de las dos mayores apelaciones de la historia de este Órgano, es decir, las dos diferencias relativas a las aeronaves. Además, participó en el intercambio de opiniones entre los siete miembros del Órgano de Apelación en 18 procedimientos. Siempre recordaré cómo en muchos de estos intercambios lograba ver una cuestión desde un punto de vista que nadie más había considerado. Iudex non calculat, por supuesto, pero si obviamos este principio por un momento, nos daremos cuenta de que, durante su mandato en el Órgano de Apelación, David participó en 29 procedimientos.

Naturalmente, estas cifras no bastan para dar una idea del verdadero carácter de la contribución de David a la labor del Órgano de Apelación, que solo mis colegas y yo somos capaces de valorar plenamente. Los representantes de los Miembros de la OMC que se enfrentaron a las preguntas formuladas por David en una audiencia, pese a que debieron de sufrir considerablemente, entenderán sin duda lo que estoy diciendo. Las diferencias dirimidas durante los dos mandatos de David superaron en tamaño, número y complejidad cualquier previsión, alcanzando una magnitud que indudablemente no contemplaron los negociadores del ESD en el momento de establecer los estrictos plazos que se emplean en el procedimiento resolutorio de la OMC. En resumen, David ha desempeñado una función esencial para asegurar que el Órgano de Apelación continúe preservando los derechos y obligaciones de los Miembros de la OMC y velando por la seguridad y previsibilidad del sistema multilateral de comercio.

Querido David, Nelson Mandela dijo en una ocasión: "Lo que cuenta en la vida no es el mero hecho de haber vivido. Son los cambios que hemos provocado en las vidas de los demás los que determinan el significado de la nuestra.". Desde tu nombramiento en 2006, has aportado a esta institución una riqueza de conocimientos, intelecto y experiencia sin parangón. Has ayudado a consolidar y orientar a una institución de solución de diferencias cuya gran eficacia y reputación son ampliamente reconocidas. En el transcurso de tu mandato, has sido una voz destacada del Órgano de Apelación y has contribuido al desarrollo del ordenamiento jurídico internacional. Sin duda, tu voz está ahora grabada en nuestra jurisprudencia. Has sido un defensor acérrimo de la independencia y la imparcialidad del Órgano de Apelación como árbitro mundial de las diferencias comerciales internacionales. Ha sido un honor trabajar contigo. Mis colegas, los funcionarios de la Secretaría y yo te deseamos lo mejor en tus actividades futuras. Como también dijo Mandela: "Después de escalar una montaña muy alta, descubrimos que hay muchas otras montañas por escalar.". Estoy seguro de que no te resultará difícil encontrar esas montañas.

Muchas gracias.

 

Nota:

1. A partir de este párrafo, el orador pronunció su discurso en inglés. Volver al texto