CONTRATACIÓN
PÚBLICA: EL ACUERDO PLURILATERAL
Panorama general del acuerdo sobre contratación pública
El ACP establece un marco acordado de derechos y obligaciones entre sus
Partes en lo que respecta a sus leyes, reglamentos, procedimientos y
prácticas nacionales en materia de contratación pública.
La
contratación pública se omitió inicialmente del ámbito de los
principales instrumentos comerciales multilaterales destinados a
facilitar el acceso a los mercados. En el Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio, negociado originalmente en 1947, la
contratación pública quedó excluida explícitamente de la obligación
fundamental de conceder trato nacional. Más recientemente, la
contratación pública se ha marginado de los principales compromisos del
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Habida cuenta de que al
parecer la contratación pública representa normalmente entre el 10 y el
15 por ciento del PIB, se trata de una laguna considerable del sistema
de comercio multilateral.
El
creciente reconocimiento de los efectos restrictivos para
el comercio de las políticas de contratación pública
discriminatorias y de la conveniencia de colmar esa
laguna del sistema de comercio se concretaron en un
primer esfuerzo por incluir la contratación pública en
las normas de comercio convenidas internacionalmente
cuando se celebraron las Negociaciones Comerciales de la
Ronda de Tokio. Como resultado de ello, en 1979 se firmó
el primer Acuerdo sobre Compras del Sector Público, que
entró en vigor en 1981, y se modificó en 1987 y cuya
versión enmendada entró en vigor en 1988. Coincidiendo
con la Ronda Uruguay, las Partes en el Acuerdo celebraron
negociaciones para ampliar su alcance y aplicación. El
Acuerdo sobre Contratación Pública (1994) que está
actualmente en vigor se firmó en
Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempo
que el Acuerdo por el que se establece la OMC. El nuevo
Acuerdo entró en vigor el 1°de enero de 1996. El
Acuerdo sobre Contratación Pública es uno de los
acuerdos “plurilaterales” que figuran en el
Anexo 4 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC, lo
que significa que
no
todos los Miembros de la Organización están
obligados por él.
El
Acuerdo sobre Contratación Pública establece un marco
convenido de derechos y obligaciones entre sus Partes con
respecto a sus respectivas leyes, reglamentos,
procedimientos y prácticas nacionales en la esfera de
dicha contratación. Un principio fundamental a este respecto es la no
discriminación. En lo que respecta a
los contratos comprendidos en el Acuerdo, los Partes tienen que conceder a los productos, servicios y
proveedores de las demás Partes en el Acuerdo un trato
“no menos favorable” que el otorgado a sus
productos, servicios y proveedores nacionales (párrafo 1(a) del artículo III). Además, las Partes no
pueden discriminar entre los productos, servicios y proveedores de otras
Partes (párrafo 1 b) del artículo III).
Asimismo,
cada Parte tiene que garantizar que sus entidades no den
a un proveedor establecido en su territorio un trato
menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho
territorio, por razón del grado en que se trate de una
filial o sea propiedad de extranjeros, y que sus
entidades no ejerzan discriminación, por razón del
país de producción del producto o servicio
suministrado, contra proveedores establecidos en su
territorio (párrafo 2 del artículo III).
La utilización de compensaciones
— medidas aplicadas
para fomentar el desarrollo del país o mejorar la situación de las
cuentas de su balanza de pagos mediante prescripciones relativas al
contenido nacional, las licencias para utilizar tecnología, las
inversiones, el comercio de compensación u otras análogas — está
expresamente prohibida por el Acuerdo. No obstante, los países en
desarrollo pueden, en el momento de su adhesión, negociar condiciones
para la utilización de compensaciones siempre que éstas sólo se utilicen
a efectos de calificación para participar en el proceso de contratación
y no como criterios para la adjudicación de contratos (artículo V).
Para
garantizar la aplicación del principio básico de no discriminación y que
los productos, servicios y proveedores extranjeros tengan acceso a los
contratos, el Acuerdo hace especial hincapié en los procedimientos
destinados a garantizar la transparencia de las leyes, reglamentos,
procedimientos y prácticas relativos a la contratación pública.
Existe
la obligación general de publicar las leyes,
reglamentos, decisiones judiciales y resoluciones
administrativas de aplicación general y los
procedimientos relativos a los contratos públicos
comprendidos en el Acuerdo. Las publicaciones pertinentes
se enumeran en el
apéndice IV (párrafo 1 del
artículo XIX). Para aumentar la transparencia, el
Acuerdo establece que cada gobierno tiene que reunir y
facilitar a las demás Partes, por medio del Comité,
estadísticas sobre los contratos comprendidos en el
ámbito de aplicación del Acuerdo (párrafo 5 del
artículo XIX).
El
Acuerdo no se aplica a todos los contratos públicos de
las Partes. Las obligaciones establecidas en virtud del
Acuerdo se aplican a:
los
contratos celebrados por las entidades que cada
Parte haya incluido a estos efectos en su lista
de los Anexos 1 a 3 del apéndice I relativos,
respectivamente, a las entidades de los gobiernos
centrales, a las entidades de los gobiernos subcentrales y a otras entidades, por ejemplo los
servicios de interés general;
los
contratos relativos a productos;
los
contratos relativos
a todos los servicios y servicios de
construcción que se especifican en las listas
que figuran, respectivamente, en los
Anexos 4 y 5 del apéndice I;
los contratos públicos de valores de umbral no menos que ciertos
estimados valores de umbral, que se especifican en los Anexos de
cada Parte del Apéndice I. Para varias Partes, los umbrales se han
fijado en 130.000 DEG (Derechos Especiales de Giro) con respecto a
los bienes y servicios adquiridos por las entidades de los gobiernos
centrales (Anexo 1). Umbrales más elevados son aplicables con
respecto a las entidades de los gobiernos subcentrales (Anexo 2) y
las "demás" entidades (Anexo 3). Un umbral distinto que, para
algunas Partes, se ha fijado en 5.000.000 de DEG es aplicable a los
servicios de construcción adquiridos por todas las entidades.
Al
leer las listas del apéndice I para comprobar si un
contrato público concreto está amparado por el Acuerdo
es importante no sólo cerciorarse de que la entidad
contratante esté incluida, del valor de umbral y, si el
contrato corresponde a un servicio, de si este servicio
está incluido, sino también repasar las notas generales
que figuran al final de la mayoría de las listas de las
Partes, que establecen numerosas exenciones. Cabe
señalar también que está autorizado eximir de las
obligaciones del Acuerdo a los países en desarrollo en
determinadas situaciones (artículo V) y por razones no
económicas, por ejemplo, para proteger los intereses de
la seguridad nacional, la moral, el orden o la seguridad
públicos, la salud y la vida humana, animal o vegetal,
la propiedad intelectual, etc. (artículo XXIII).
El
párrafo 6 del Artículo XXIV del Acuerdo autoriza a las Partes a modificar el alcance
convenido mutuamente de los apéndices I a IV, a reserva del
procedimiento de rectificación y enmienda especificado en esa
disposición.
Desde que se firmó en abril de 1994, el alcance del
Acuerdo se ha ampliado al haberse incorporado los
resultados de una serie de acuerdos bilaterales entre
diversas Partes. En el sitio Web de la OMC se mantiene un “sistema de hojas amovibles”
actualizado, en el que se refleja la situación de las Listas de las
Partes (Apéndice I).
El
párrafo 11 del Artículo IX del Acuerdo exige que en los
anuncios en los que se invita a participar en relación
con un contrato previsto tiene que constar claramente, en
el propio anuncio o en la publicación en que se inserte,
si el contrato de que se trata está amparado por el
Acuerdo.
En el Acuerdo
figuran diversas obligaciones de procedimiento pormenorizadas que las
entidades contratantes tienen que cumplir para garantizar la aplicación
efectiva de sus principios básicos (Artículos VII a XVI). En
muchos aspectos, estas disposiciones codifican buenas prácticas
reconocidas en la esfera de la contratación pública cuya finalidad es
asegurar la eficiencia y una buena relación calidad/precio. En el
contexto del ACP, también sirven para garantizar que el acceso a los
contratos abarcados sea abierto y que se den las mismas oportunidades de
competir por los contratos públicos a los productos y proveedores
nacionales y a los extranjeros.
Antes
de que se inicie realmente el proceso de licitación, las
Partes publicarán una invitación a participar, en forma
de anuncio de licitación, en una
publicación accesible a todos indicada en el
apéndice II del Acuerdo. La finalidad del anuncio es informar a
todos los proveedores interesados acerca de la
posibilidad de concertar un contrato y sobre sus aspectos
pertinentes. Las entidades de nivel de gobierno central
especificadas en el Anexo 1 publicarán anuncios de los
contratos proyectados, y las demás entidades de los
Anexos 2 y 3 podrán, bajo ciertas condiciones, anunciar los contratos programados
o publicar un anuncio con respecto a un sistema de calificación para
satisfacer los requisitos del anuncio de licitación (párrafos 3, 7 y 9
del Artículo IX).
El
Acuerdo autoriza licitaciones públicas, selectivas o
restringidas, a condición de que el procedimiento
utilizado sea compatible con las disposiciones
establecidas en los artículos VII a XVI.
Las
licitaciones selectivas son
aquellas en que sólo pueden presentar ofertas
los proveedores a quienes la entidad invite a
hacerlo (apartado b) del párrafo 3 del artículo VII y
artículo X). A fin de lograr una óptima
competencia internacional efectiva, las entidades
tienen que invitar a licitar al mayor número de
proveedores extranjeros. En el
artículo VIII se
establecen las salvaguardias encaminadas a garantizar que en los
procedimientos y condiciones para la calificación de los proveedores
no se discriminará a los proveedores de las demás Partes. Las
condiciones de participación de los proveedores en las licitaciones
se limitarán a las que sean indispensables para cerciorarse de la
capacidad de la empresa de cumplir el contrato y no tendrán efectos
discriminatorios. Una vez al año, las entidades que utilicen el
método de licitación selectiva tendrán que insertar, en una de las
publicaciones enumeradas en el
apéndice III del Acuerdo, sus listas de
proveedores calificados, así como el período de
validez de las listas y las condiciones que deben
reunirse para incluir en ellas a los proveedores
interesados (párrafo 9 del artículo IX).
En
las licitaciones restringidas la
entidad se pondrá en contacto con cada posible
proveedor por separado (apartado c) del párrafo
3 del artículo VII). En el Acuerdo se limitan
estrictamente las situaciones en que puede
utilizarse este método, por ejemplo, cuando tras
haberse convocado una licitación pública o
selectiva no se hayan presentado ofertas o haya
habido connivencia, cuando el producto o servicio
sólo pueda ser suministrado por un proveedor
determinado, o por razones de extrema urgencia
debida a acontecimientos que la entidad no pueda
prever (artículo XV).
Las
entidades podrán celebrar negociaciones
con los proveedores que participen en una licitación, a
condición que se indique en el aviso inicial o cuando de
la evaluación efectuada se desprenda que ninguna oferta
es claramente la más ventajosa y existan salvaguardias
que garanticen que dichas negociaciones no establecerán
ninguna discriminación entre los diversos proveedores
(artículo XIV).
El
Acuerdo establece determinados plazos
mínimos para la preparación, presentación y recepción
de licitaciones, que permitan efectuar las ofertas
correspondientes (párrafo 2 del artículo XI). Estos plazos deberán ser
lo suficientemente largos para que todos los proveedores, nacionales y
extranjeros, puedan preparar y presentar licitaciones antes de que se
cierre el procedimiento correspondiente. En general, el plazo mínimo es
de 25 días para la presentación de solicitudes de admisión a la
licitación, en el caso de las licitaciones selectivas, y de 40 días para
la recepción de ofertas, contados desde la fecha de la publicación de la
invitación a licitar. Los plazos mínimos para la recepción de las
ofertas pueden reducirse a 24 días, o incluso a 10 días, en determinadas
circunstancias claramente definidas, por ejemplo, 10 días en el caso de
razones de urgencia.
En
el pliego de condiciones la entidad
contratante tiene que facilitar toda la información
necesaria en relación con el contrato de que se trate
con el fin de que los posibles proveedores puedan
presentar correctamente sus ofertas, en particular la
información que debe publicarse en los anuncios de
licitación y demás información importante, por
ejemplo, las condiciones de carácter económico y
técnico, las garantías financieras y los criterios en
que se fundará la adjudicación del contrato, e
información sobre el procedimiento, por ejemplo, la
fecha y hora del cierre de la recepción de ofertas
(artículo XII).
El Acuerdo prevé obligaciones relativas a las
especificaciones técnicas para asegurar que las entidades no
discriminen contra y entre las mercancías y proveedores extranjeros
mediante las características técnicas de los productos y servicios que
especifican (artículo VI). Las especificaciones técnicas se formularán
más bien en función de las propiedades de uso y empleo del producto que
en función del diseño, y se basarán en normas internacionales, cuando
existan, o, de lo contrario, en reglamentos técnicos nacionales, normas
nacionales reconocidas, o códigos de construcción.
Las
normas de procedimiento para la presentación,
recepción y apertura de las ofertas tienen por
finalidad garantizar la imparcialidad, equidad y
transparencia del proceso de contratación pública
(párrafos 1 a 3 del Artículo XIII). Todas las ofertas
de licitaciones públicas y selectivas se recibirán y
abrirán con arreglo a procedimientos y condiciones que
garanticen la regularidad de su apertura.
Sólo
se tomarán en consideración a los fines de adjudicación
las ofertas que cumplan los requisitos esenciales
estipulados en los anuncios o en el pliego de condiciones
y procedan de proveedores que cumplan las condiciones de
participación. La entidad tiene la obligación de
efectuar la adjudicación al licitador que se haya
determinado que tiene capacidad para ejecutar el contrato
y cuya oferta sea la más baja o, según los criterios
concretos de evaluación establecidos en los anuncios o
en el pliego de condiciones, se considere la más
ventajosa. Una entidad que haya recibido una oferta
anormalmente más baja que las demás ofertas presentadas
podrá pedir información al legislador para asegurarse
de que éste puede satisfacer las condiciones de
participación y cumplir lo estipulado en el contrato
(párrafo 4 del artículo XIII).
En
las disposiciones pertinentes del Acuerdo se establecen
como medios de transmisión el télex, el telegrama y el
facsímil. El Acuerdo reconoce que sus disposiciones no
tienen en cuenta la utilización cada vez mayor de
tecnología de la información en la contratación
pública. Con el fin de velar por que esto no constituya
un obstáculo al progreso técnico en esta esfera, el
Acuerdo establece la celebración periódica de consultas
en el Comité acerca de las novedades que se hayan
producido en la tecnología de la información y, en caso
necesario, la negociación de modificaciones al propio
Acuerdo (párrafo 8 del artículo XXIV). Tras esas
negociaciones entabladas de conformidad con el
párrafo 7 del artículo XXIV del Acuerdo
sobre Contratación Pública (1994), en diciembre de 2006 los negociadores
alcanzaron un acuerdo provisional sobre el texto de un Acuerdo revisado
que prevé la utilización de instrumentos electrónicos en el proceso de
contratación.
Después
de haberse adjudicado el contrato también será preciso
facilitar información sobre la decisión de
adjudicación, en forma de anuncio en el que se facilite
información sobre cuestiones como la naturaleza y
cantidad de los productos y servicios objeto de las
adjudicaciones, el nombre y dirección del adjudicatario,
y el valor de la oferta ganadora o de las ofertas más
alta y más baja tomadas en cuenta para la adjudicación
del contrato (párrafo 1 del artículo XVIII).
Además,
cuando así se lo pida un proveedor de una Parte en el
Acuerdo, la entidad contratante facilitará sin tardanza
información pertinente sobre: sus prácticas de
contratación; las razones por las que se desestimó la
solicitud de un proveedor de ser incluido en la lista de
proveedores calificados; las razones por las que se le
excluyó de dicha lista; las características y las
ventajas relativas de la oferta elegida (párrafo 2 del
artículo XVIII). No obstante, las entidades tienen
derecho a retener algunas informaciones de carácter
confidencial (párrafo 4 del artículo XVIII). El Acuerdo
protege la información confidencial (párrafo 4 del
artículo XIX). Además, el gobierno de un licitador cuya
oferta no haya sido elegida, que sea Parte en el Acuerdo,
podrá pedir toda la información adicional sobre la
adjudicación del contrato que sea necesaria para
cerciorarse de que la contratación se hizo justa e
imparcialmente (párrafo 2 del artículo XIX).
El Acuerdo
reconoce las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los
países en desarrollo, en particular de los países menos adelantados, y
autoriza concederles trato especial y diferenciado con el fin de atender
sus objetivos específicos de desarrollo (párrafo 1 del artículo V). Los
objetivos de desarrollo de los países en desarrollo deberán tenerse en
cuenta al negociarse el alcance de los contratos de las entidades de los
países desarrollados y de los países en desarrollo (párrafos 3, y
5 a 7 del artículo V). El
artículo V también contiene disposiciones sobre
asistencia técnica (párrafos 8 a 11), establecimiento de centros de
información sobre prácticas y procedimientos de contratación pública en
los países desarrollados (párrafo 11), trato especial para los países
menos adelantados (párrafos 12 y
13) y examen de la aplicación de dicho
artículo (párrafos 14 y 15). Como excepción al principio general de las
compensaciones, los países en desarrollo pueden, en el momento de su
adhesión, negociar condiciones para la utilización de compensaciones
siempre que éstas sólo se utilicen a efectos de calificación para
participar en el proceso de contratación y no como criterios para la
adjudicación de contratos (artículo XVI).
Las
diferencias entre las Partes en el Acuerdo
están sometidas al procedimiento del
Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se
rige la solución de diferencias en el marco del Acuerdo
sobre la OMC (párrafo 1 del artículo XXII). Dado el
carácter plurilateral del Acuerdo, el
artículo XXII
contiene diversas normas o procedimientos especiales
(párrafos 3,
5-7). Presenta especial interés la
disposición por la que se desautoriza la llamada
“retorsión cruzada” — suspensión de
concesiones u otras obligaciones resultantes de cualquier
otro Acuerdo de la OMC como consecuencia de una
diferencia planteada en el marco del Acuerdo sobre
Contratación Pública (párrafo 7 del
artículo XXII). Además, el Órgano de Solución de
Diferencias (OSD) estará facultado para autorizar la
celebración de consultas entre las partes en la
diferencia en lo que respecta a la adopción de medidas
correctivas cuando no sea posible retirar la medida
causante de la violación (párrafo 3 del artículo XXII).
El
artículo XX del
Acuerdo sobre Contratación Pública prescribe requisitos
obligatorios para el establecimiento de un
sistema interno de impugnación de las
licitaciones, en virtud del cual los proveedores que
consideren que un contrato se ha tramitado de forma
incompatible con lo establecido por el Acuerdo sobre
Contratación Pública tienen derecho a recurrir ante un
tribunal interno independiente. Las Partes podrán
conferir a tribunales nacionales o a un órgano de examen
imparcial e independiente la facultad de entender de las
impugnaciones de los proveedores. Cuando un órgano de
examen que no tenga la categoría de tribunal de justicia
entienda de la impugnación de una licitación, sus
actuaciones estarán sometidas a revisión judicial o se
ajustarán al procedimiento o los criterios que el
Acuerdo enumera pormenorizadamente (apartados a) a g) del
párrafo 6 del artículo XX). El órgano que
entiende de la impugnación deberá estar facultado para
ordenar la rectificación de la infracción del Acuerdo o
una compensación por los daños o perjuicios sufridos
por el proveedor, que podrá limitarse a los gastos de la
preparación de la oferta o de la reclamación. En tanto
no se haya resuelto la impugnación, tendrá que poder
ordenar medidas provisionales rápidas, incluida la
suspensión del proceso de contratación, con el fin de
corregir las infracciones del Acuerdo y preservar las
oportunidades comerciales (apartados a) a c) del párrafo
7 del artículo XX).
