SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS La fuerza de los argumentos, no el argumento de la fuerza

volver al principio

Antecedentes  

Se negoció durante la Ronda Uruguay, y es un Acuerdo jurídicamente vinculante que compromete a los países Miembros a solucionar sus diferencias de manera ordenada y multilateral. Es el primer sistema de este tipo para la solución de los conflictos entre gobiernos. Cuando concluyó la Ronda Uruguay en la Conferencia Ministerial de Marrakech, en abril de 1994, los Ministros convinieron en que sus gobiernos examinarían a fondo este nuevo sistema no más tarde de enero de 1999, y que adoptarían la decisión de mantenerlo, modificarlo o dejarlo sin efecto. Durante el examen, varios Miembros propusieron posibles mejoras y aclaraciones del Acuerdo. Sin embargo, incluso tras una prórroga del examen, hasta julio de 1999, los Miembros no llegaron a una conclusión acordada.

Todos los gobiernos Miembros comparten la convicción de que el sistema de solución de diferencias ha sido útil para todos ellos desde que comenzó a aplicarse en enero de 1995. Desde entonces se han planteado más de 330 diferencias en el marco del sistema, de las cuales aproximadamente 130 han sido objeto de un examen jurídico completo. La mayoría de las restantes diferencias se ha resuelto sin litigio, en beneficio mutuo de los países implicados. Todas las diferencias han sido resueltas sin que quedaran afectadas las relaciones entre los Miembros. Es esta característica cuasijudicial -una combinación de flexibilidad política e integridad jurídica- lo que hace que éste sea un procedimiento sin parangón para solucionar pacíficamente las diferencias internacionales mediante la fuerza de los argumentos y no mediante el argumento de la fuerza.

  

volver al principio

El mandato de Doha  

La Declaración Ministerial de Doha dispone que se celebren negociaciones sobre mejoras y aclaraciones del ESD y establece que las negociaciones no serán parte del todo único -es decir, que no estarán vinculadas al éxito o el fracaso de las demás negociaciones previstas en la Declaración-. El mandato de Doha también fija el plazo de mayo de 2003. En julio de 2003, el Consejo General prorrogó el plazo hasta mayo de 2004. El 1° de agosto de 2004 el Consejo General acordó en el contexto del “Paquete de Julio” otra prórroga, sin fijar un nuevo plazo.

  

volver al principio

Evolución desde Doha hasta mayo de 2004  

Como medida de la función central del ESD en el sistema multilateral de comercio de la OMC en su conjunto, cabe señalar que en estas conversaciones han participado activamente más gobiernos Miembros que en cualquier otra negociación (con excepción de la concerniente a la agricultura) prevista en el mandato de Doha. Más de 80 Miembros de la OMC han suscrito más de 40 propuestas, cada una de las cuales contiene sugerencias de varias modificaciones, que abarcan prácticamente todas las etapas del sistema de solución de diferencias.

Algunas de las modificaciones propuestas abordan cuestiones internas tales como la forma de tratar los asuntos en suspenso que permanecen inactivos durante varios años sin ninguna indicación de que los países reclamantes quieran seguir ocupándose de ellos. En tales casos, cabría esperar que los países retiraran formalmente sus reclamaciones. Otras propuestas intentan incorporar nuevas etapas, como la posibilidad de reenviar, o remitir, el asunto al grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto si en la etapa de apelación se plantean cuestiones de hecho que no hayan sido examinadas por el grupo especial. Varias propuestas contienen sugerencias para mejorar el trato especial y diferenciado a los países en desarrollo y menos adelantados.

La cuestión que ha recibido probablemente el apoyo más generalizado para su modificación es la cuestión de procedimiento de la “secuencia”. La cuestión se plantea a causa de la falta de claridad en el texto del Entendimiento sobre Solución de Diferencias respecto del orden en que deben tener lugar dos etapas del procedimiento cuando un Miembro considera que otro Miembro no ha cumplido plenamente las resoluciones definitivas.

En cambio, la cuestión sobre la que los Miembros están probablemente más divididos es la relacionada con la transparencia externa -qué tipo de acceso podría tener el público a las actuaciones de los grupos especiales, o sus aportaciones al procedimiento mediante escritos de amicus curiae (véase la explicación que figura más abajo).

El 16 de mayo de 2003, el Presidente de las negociaciones distribuyó bajo su responsabilidad un proyecto de texto jurídico. El texto contenía propuestas de los Miembros sobre diversas cuestiones, entre ellas: ampliar los derechos de terceros; introducir una etapa intermedia de reexamen y “reenvío” (remitir el asunto al grupo especial) en las fases de apelación; aclarar y mejorar la secuencia del procedimiento en la fase de aplicación; mejorar la compensación; fortalecer las prescripciones en materia de notificación para las soluciones mutuamente convenidas; y fortalecer el trato especial y diferenciado para los países en desarrollo en las diversas etapas del procedimiento.

Según el Presidente, debido a la falta de apoyo suficiente no se incluyeron en su texto varias otras propuestas presentadas por los Miembros. Estas propuestas abarcaban cuestiones como los procedimientos acelerados para determinadas diferencias; la mejora de los procedimientos de selección de los miembros de los grupos especiales; un mayor control, por parte de los Miembros, de los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación; la aclaración del trato de los escritos de amicus curiae; y procedimientos modificados en materia de retorsión, incluida la retorsión colectiva o una mejor vigilancia de la retorsión.

Los Miembros continuaron examinando el texto del Presidente hasta fines de mayo de 2003. Algunos consideraban que el texto contenía los elementos esenciales para un acuerdo definitivo; otros estimaban que había en él omisiones graves. Todos los Miembros, sin embargo, expresaron su disposición a proseguir la labor más allá del 31 de mayo de 2003 con miras a llegar a un acuerdo.

En su reunión de 24 de julio de 2003, el Consejo General acordó prorrogar las negociaciones del 31 de mayo de 2003 al 31 de mayo de 2004.

  

volver al principio

Situación actual de las negociaciones  

Aunque todas las propuestas siguen sobre la mesa, durante el último año las negociaciones activas se han centrado en las cuestiones siguientes:

Derechos de terceros: De conformidad con las normas actuales del ESD, los Miembros tienen, en determinadas condiciones, la posibilidad de asociarse a las consultas en una diferencia en la que no sean ni la parte reclamante ni la parte demandada, y pasar a ser terceros en la etapa del grupo especial y terceros participantes en la etapa de la apelación. Por regla general, los Miembros están a favor de la ampliación de los derechos de terceros, siempre que se mantenga un equilibrio adecuado entre los derechos de las partes principales y los terceros.

Facultad de reenvío: En la actualidad, la función del Órgano de Apelación está limitada al examen de las cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas formuladas por los grupos especiales; no está facultado para formular constataciones de hecho, lo que puede dar lugar a dificultades si en la etapa de apelación se plantean cuestiones de hecho que no hayan sido examinadas por el grupo especial. Por consiguiente, se plantea la cuestión de si el Órgano de Apelación debería tener la posibilidad de reenviar el caso al grupo especial.

Secuencia: La palabra “secuencia” es una expresión abreviada para referirse a las etapas procesales y los plazos necesarios para tratar una situación en la que el país reclamante alega que el país demandado no ha aplicado las resoluciones.

• El párrafo 5 del artículo 21 dice que en caso de que las dos partes estén en desacuerdo respecto de si las resoluciones han sido aplicadas o no, un grupo especial examinará la diferencia y presentará un informe dentro de los 90 días.
    
• El párrafo 2 del artículo 22 dice que si el país demandado no las aplica, el país reclamante puede pedir al Órgano de Solución de Diferencias que le autorice a aplicar medidas de retorsión. El párrafo 6 del artículo 22 dice que, dentro de los 30 días siguientes a la terminación del plazo prudencial para la aplicación, el Órgano de Solución de Diferencias autorizará al país demandante a tomar medidas de retorsión.

Hay así dos medidas esenciales con sus propios plazos: 90 días para que un grupo especial examine si una resolución ha sido aplicada; y 30 días para que el Órgano de Solución de Diferencias autorice la retorsión. El texto del Entendimiento sobre Solución de Diferencias no indica si estas medidas deben ser sucesivas. En consecuencia, con arreglo al texto actual del acuerdo, parecería que el plazo de 30 días para que el Órgano de Solución de Diferencias autorice la retorsión se agota antes de que el grupo especial haya examinado si el país demandado ha aplicado o no la resolución.

Cuestiones posteriores a la retorsión Estas cuestiones se plantean por el hecho de que el ESD no prevé ningún procedimiento específico para revocar la autorización de retorsión una vez que el Miembro de que se trate haya cumplido, o alegue haber cumplido, las resoluciones.

Composición de los grupos especiales El ESD establece en la actualidad que las diferencias sean examinadas por integrantes de grupos especiales seleccionados ad hoc para cada caso, en consulta con las partes. Este procedimiento puede causar con frecuencia demoras. Los negociadores están examinando la posibilidad de que exista una lista permanente de personas, contratadas a tiempo completo, de la que se seleccionen para cada caso integrantes de grupos especiales con el fin de acelerar los procedimientos y de reforzar la independencia de los grupos especiales y la calidad de sus informes.

Ahorros de tiempo Algunos negociadores han propuesto maneras de agilizar los procedimientos, mientras que a otros les preocupa el hecho de que los procedimientos ya imponen un calendario apretado y de que cualquier reducción de los plazos redundaría en perjuicio de la capacidad de los países en desarrollo para defender efectivamente sus derechos.

Orientación adicional a los órganos resolutorios de la OMC Se han presentado propuestas relacionadas con la manera en que el Órgano de Apelación y los grupos especiales desempeñan sus funciones con el objetivo de aumentar el nivel del control de los Miembros sobre el contenido de las resoluciones de esos órganos.

Transparencia Los procedimientos de solución de diferencias son de carácter confidencial salvo para las partes principales y, cuando proceda, los terceros en una diferencia. La transparencia significa la apertura de los procedimientos de solución de diferencias ya sea al público (es decir, transparencia externa), ya sea a otros Miembros de la OMC además de los que ya son partes en la diferencia (es decir, transparencia interna). Algunos países desarrollados han propuesto la apertura de los procedimientos de solución de diferencias, mientras que varios países en desarrollo se han opuesto a esas propuestas.

  

volver al principio

Algunos términos utilizados frecuentemente en las negociaciones relativas al ESD  

Aplicación (artículos 21 y 22 del ESD) Cuando el Órgano de Solución de Diferencias ha adoptado las resoluciones definitivas en un asunto, el país demandado debe aplicar esas resoluciones mediante la modificación o la completa eliminación de la medida comercial que ha sido declarada ilegal.

Plazo prudencial (párrafo 3 del artículo 21 del ESD) Si el país demandado no puede cumplir inmediatamente las resoluciones, se le concede un “plazo prudencial” para aplicarlas. Este plazo es fijado de común acuerdo entre las dos partes o, a falta de acuerdo, decidido por un árbitro. El párrafo 3 c) del artículo 21 dice que una directriz para el árbitro ha de ser que el plazo prudencial “no deberá exceder de 15 meses a partir de la fecha de adopción”.

Determinación del cumplimiento (párrafo 5 del artículo 21 del ESD) El párrafo 5 del artículo 21 regula una situación en la que las dos partes están en desacuerdo respecto de si las resoluciones han sido aplicadas o no. En virtud de ese párrafo, la diferencia “se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto”, el cual dispone de 90 días para presentar sus constataciones. Se hace referencia a este grupo especial como un “grupo especial sobre el cumplimiento” -es decir, que examina si el país demandado ha cumplido las resoluciones-.

Aparte de referirse a “los presentes procedimientos de solución de diferencias” y a un grupo especial que actúa dentro de un plazo de 90 días, el párrafo 5 del artículo 21 no especifica ningún otro elemento o plazo para determinar el cumplimiento. No obstante, los procedimientos normales en el marco del Entendimiento sobre Solución de Diferencias incluyen también un período de 60 días para la celebración de consultas, la posibilidad de que se celebren dos reuniones del Órgano de Solución de Diferencias antes de que se establezca un grupo especial, la posibilidad de apelar contra las constataciones del grupo especial, y un proceso de apelación de dos a tres meses -en conjunto, esto suma más de 90 días-.

Compensación (párrafo 7 del artículo 3, párrafos 1 y 2 del artículo 22 del ESD) La compensación puede negociarse entre las dos partes en la diferencia si el país demandado no cumple las resoluciones adoptadas en el plazo prudencial para la aplicación. Sin embargo, el párrafo 7 del artículo 3 y el párrafo 1 del artículo 22, dicen que la compensación es una medida temporal hasta la aplicación plena. El párrafo 2 del artículo 22 prevé 20 días, a partir de la terminación del período de aplicación, para concluir las negociaciones. Si las negociaciones no tienen éxito, el país reclamante puede pedir autorización al Órgano de Solución de Diferencias para tomar medidas de retorsión.

Suspensión de concesiones u otras obligaciones (párrafo 7 del artículo 3 y artículo 22 del ESD) Esto se denomina comúnmente “retorsión” o “sanciones”. Una concesión es, por ejemplo, el compromiso jurídico de un país importador de no aumentar su derecho de aduana sobre un producto importado por encima de un determinado nivel arancelario acordado. Una suspensión de esta concesión significaría que el país importador aumentaría el arancel. Una obligación es, por ejemplo, la responsabilidad jurídica de un país de otorgar protección a los derechos de propiedad intelectual, tales como las patentes y los derechos de autor, entre otros. Una suspensión de esta obligación significaría que el país quedaría liberado de su responsabilidad jurídica de otorgar dicha protección. Con arreglo al Entendimiento sobre Solución de Diferencias, la suspensión de concesiones u otras obligaciones deberá ser utilizada por el país reclamante como último recurso con sujeción, evidentemente, a que el Órgano de Solución de Diferencias la autorice (párrafo 7 del artículo 3), y es una medida temporal hasta la aplicación plena (párrafo 1 del artículo 22).

Retorsión cruzada (párrafo 3 del artículo 22 del ESD) La expresión “retorsión cruzada” (“cross retaliation”) no aparece en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias, pero es una forma resumida de describir una situación en la que el país reclamante toma medidas de retorsión (es decir, suspende concesiones u otras obligaciones) en el marco de un sector o de un acuerdo que no ha sido infringido por el país demandado. Las circunstancias en las que puede autorizarse la retorsión cruzada se explican en el párrafo 3 del artículo 22. Al preparar su solicitud de autorización al Órgano de Solución de Diferencias para suspender concesiones u otras obligaciones (es decir, para tomar medidas de retorsión), el país reclamante deberá tratar primeramente de tomar medidas de retorsión en el mismo sector en que se ha producido la infracción. Si eso es impracticable o ineficaz, puede tratar de tomar medidas de retorsión en otro sector, pero en el marco del mismo acuerdo que se ha infringido. Y si eso también es impracticable o ineficaz, puede tratar de tomar medidas de retorsión en el marco de otro acuerdo.

“Carrusel” Entre los procedimientos y disciplinas en materia de retorsión, el Entendimiento sobre Solución de Diferencias no contiene ninguna obligación de que el país que toma medidas de retorsión presente una lista de los productos que han de ser afectados por las sanciones. El acuerdo tampoco contiene ninguna mención acerca de si el país que toma medidas de retorsión puede cambiar o no su selección de los productos afectados. El término “carrusel” hace referencia a la posibilidad de cambiar los productos afectados en la forma y en el momento que el país quiera, siempre que se mantenga dentro del nivel de retorsión autorizado.

Escritos de amicus curiae Amicus curiae significa “amigo del tribunal” o “asesor desinteresado”.